ATS, 12 de Abril de 2019

La procuradora D.ª Silvia Albite Espinosa, en nombre de la mercantil "Cava de San Miguel 15 S.L.", ha interpuesto recurso de queja contra el auto de 28 de noviembre de 2018, dictado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , por el que acordó no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación anunciado contra el auto de 23 de octubre de 2018, confirmado en reposición por auto de 22 de noviembre siguiente, dictados en el recurso contencioso- administrativo nº 89/2018.

De las actuaciones practicadas ante la Sala de instancia resulta que la entidad mercantil recurrente en casación promovió ante el Tribunal a quo una solicitud de extensión de efectos de una sentencia no firme por haber sido recurrida en casación, pidiendo que se admitiera dicha solicitud y que se acordar la suspensión de la pieza correspondiente hasta que recayera sentencia de casación en el asunto al que refería su petición de extensión de efectos.

La Sala de instancia, en los autos ahora impugnados en casación, rechazó ambas solicitudes, razonando que la admisión de un recurso de casación sobre una determinada materia no conlleva la suspensión del trámite de los recursos pendientes en la instancia con objeto similar, y añadiendo que en todo caso el incidente de "extensión de efectos" sólo puede plantearse respecto de sentencias firmes, lo que no es el caso, al estar recurrida en casación la sentencia cuya extensión se promueve.

Dice, así, el auto de 22 de noviembre de 2018, en sus razonamientos jurídicos:

"Primero.- El ahora recurrente solicita la suspensión del curso de los autos, al haber admitido el Tribunal Supremo el recurso de casación al apreciar interés casacional en un supuesto idéntico o similar, según del recurrente

.

Ahora bien en el régimen jurídico que regula el recurso de casación en la vía contencioso-administrativa, artículos 86 y siguientes en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio , no se establece que el auto de admisión del recurso de casación tenga efectos suspensivos para supuestos idénticos o similares, así el artículo 90.7 de la Ley de la Jurisdicción lo único que prevee es que "los autos de admisión del recurso de casación se publicarán en el página Web del Tribunal Supremo, con periodicidad semestral. Su Sala de lo Contencioso-administrativo hará público a la mencionada página Web y en el ‹Boletín Oficial del Estado›, el listado de recursos de casación admitidos a trámite, con mención sucinta de la norma o normas que serán objeto de interpretación y de la programación para su resolución."

Nada prevee sobre una suspensión de los procesos análogos o similares. Es más el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción prevee la ejecución provisional de la Sentencia recurrida.

Segundo.- Alega, asimismo el recurrente, el supuesto previsto en el artículo 110 de la Ley de la Jurisdicción . Esto es, la posibilidad de extender los efectos de una sentencia firme, que hubiera reconocido una situación jurídica individualizada a favor de una o varias personas, en materia de personal al servicio de la Administración pública, en materia tributaria y de unidad de mercado, siempre y cuando se den unos determinados requisitos y circunstancias.

Pues bien, como acertadamente pusieron de manifiesto las Administraciones demandadas, se refiere a la existencia de sentencias ya dictadas, no las que estén en trámite de un recurso de casación. Siendo el elemento esencias para aplicar esta institución de la extensión de efectos que haya una sentencia firme, lo cual no ocurre en el presente caso."

Disconforme con esta resolución, anunció su intención de recurrirla en casación mediante escrito de preparación, en cuya "carátula" indicó que el asunto sobre el que el mismo versaba era el siguiente:

"Extensión efectos hacia Sentencias pendientes de ser dictadas en Recurso de Casación en materia tributaria".

Citaba esta parte en dicho escrito de preparación, como normas infringidas, los artículos 110.6 y 111 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (LJCA), en relación con el artículo 37.2 de la misma Ley , y sostenía que el Tribunal debía haber admitido la solicitud de extensión de efectos y haber acordado la suspensión del incidente y del procedimiento principal hasta que recaiga sentencia en los RRCA 3205/2017 , 5194/2017 y 1200/2018 , cuyos autos de admisión -decía- expresan las materias sobre los que versan, que son las mismas que se debaten en el procedimiento ordinario aquí concernido.

Enfatizaba el escrito de preparación, con invocación del referido artículo 110.6 LJCA , que el Tribunal Supremo ha admitido, mediante ATS dictado el 25 de junio de 2018 (RCA 2492/2018 ), un recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado, por infracción, entre otros, de los artículos 110.5 y 110.6 LJCA , señalándose en este auto que la cuestión dotada de interés casacional consiste en determinar "si el artículo 110.6 L.J.C.A . interpretado a la luz de la vigente regulación del recurso contencioso-administrativo, obliga a suspender la decisión del incidente cuando no exista un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo sobre la misma cuestión de fondo que la sentencia cuyos efectos pretenden extenderse y haya sido admitido, antes de la resolución final del incidente, un recurso de casación contra otra sentencia posterior con idéntico pronunciamiento sobre dicha cuestión de fondo."

Añadía la recurrente que las referencia que LJCA establece en ese artículo 110.6 a los recursos de revisión y en interés de ley ha sido sustituida por el vigente recurso de casación admitido por mantener interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia introducido por la Ley Orgánica 7/2015.

Desde esta perspectiva, alegaba la parte recurrente que el Tribunal de instancia erraba al exigir que la sentencia cuya extensión de efectos se solicita sea firme, cuando - decía- "lo cierto es que también es posible respecto a una sentencia que deba ser dictada en un recurso de casación, en cuyo caso se suspenderá la decisión del incidente hasta que se resuelva el recurso".

Consideraba, así, la recurrente que "el T.S.J. de Madrid debió admitir el incidente de extensión de efectos y acordar su suspensión ( art. 110.6 L.J.C.A .) y además acordar la suspensión de la tramitación del proceso en virtud de lo dispuesto en el art. 37.2 y 111 de la L.J.C.A . al existir diversos procedimientos judiciales sobre la materia que nos ocupa, entre ellos el que mantiene mi representada y el que se sigue ante el Tribunal Supremo bajo el Recurso de Casación 3205/2017 interpuesto contra una sentencia que fue dictada el 31 de marzo de 2017 en el recurso (152/2016) por la propia Sección 4ª del T.S.J. de Madrid, es decir, la misma que ha de resolver el procedimiento que nos ocupa, por lo que la desestimación de la solicitud de suspensión, acordada en el Auto objeto del presente recurso, supone la infracción de los citados preceptos".

Siempre a juicio de la parte recurrente, según exponía en este escrito de preparación, el apartado 6 del artículo 110 LJCA , permite formular una solicitud de extensión de efectos referida a una sentencia que esté pendiente de ser resuelta exclusivamente por el Tribunal Supremo en un recurso de casación, en cuyo caso -añadía- se suspenderá el incidente hasta que recaiga sentencia y, lógicamente, no se exigirá que ésta sea firme, por lo que -concluía- "dicha exigencia establecida por el T.S.J. en el Auto recurrido convierte al art. 110.6 L.J.C.A . en una norma imposible de ser aplicada, evidenciando el error en el que ha incurrido" .

El auto de 24 de enero de 2019 (objeto de la presente queja), denegó la preparación del recurso de casación así anunciado, por no ser, a juicio de la Sala, recurrible en casación el auto que se pretendía impugnar ante el Tribunal Supremo. Razona, así, el Tribunal de instancia lo siguiente:

"Pues bien, en este caso, y bajo el epígrafe de "recurribilidad del acto impugnado", la recurrente se limita a señalar que "el auto contra el que se anuncia la interposición del recurso de casación no está excluido de dicho recurso al haber sido dictado por la Sala de este orden jurisdiccional de un Tribunal Superior de Justicia y ser esta clase de resoluciones susceptible de recurso de casación según el artículo 87.1 e)", de donde se infiere que considera que el auto referido ha sido dictado "en aplicación de los artículos 110 y 111", es decir, que ha sido dictado en un incidente de extensión de efectos de una sentencia firme.

Esta alegación no puede admitirse, en tanto la ley establece un catálogo cerrado de resoluciones recurribles en casación, que es una cuestión de orden público, sin que por tanto la recurribilidad de una determinada resolución pueda depender de la actuación de parte; en este caso es cierto que la recurrente solicitaba una extensión de efectos y la suspensión del proceso, pero dado que, de forma evidente, no concurren los requisitos para admitir y tramitar un incidente de extensión de efectos -no existe aún sentencia firme en este proceso-, ni tampoco, dicho sea de paso, se ha acordado suspender la tramitación de uno o más recursos con arreglo a lo previsto en el artículo 37.2, no cabe admitir que la mera invocación de cualquier precepto que cualquiera de las partes considere conveniente, convierta cualquier resolución en posible objeto de un recurso de casación.

En consecuencia, y sin necesidad de examinar el cumplimiento de los restantes requisitos legales, debe concluirse que el escrito de preparación del recurso de casación no tiene por objeto una resolución recurrible en casación, por lo que procede no tener por preparado el recurso de casación y denegar el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones al Tribunal Supremo."

En su recurso de queja, la sociedad "Cava de San Miguel 15" alega que el tema de fondo que se plantea en el recurso de casación es, precisamente, determinar si el incidente de extensión de efectos ha de referirse necesariamente a una sentencia firme, o no. Insiste, con cita del artículo 110.6 LJCA , en que cabe promover la extensión de efectos respecto de sentencias pendientes de recurso de casación, y sostiene que el juicio sobre este tema de fondo corresponde, en todo caso, al Tribunal Supremo y no a la Sala de instancia. Considera, por ello, que el Tribunal a quo debió abstenerse de denegar la preparación del recurso de casación. Resalta que el artículo 87.1.e) LJCA establece que son recurribles en casación los autos dictados en aplicación de los artículos 110 y 111 de la misma Ley , como, afirma, es el caso. Sobre esta base, afirma que el citado art. 87.1 e) no dispone que deba existir una sentencia firme, simplemente requiere que se haya dictado en aplicación de los artículos 110 y 111, por tanto -dice- nos encontramos ante un requisito que añade la Sala a quo y que constituye el fundamento de la desestimación, pese a que no venga contemplado en la norma procesal, por lo que nos encontramos ante una exigencia exacerbada y carente de amparo legal. Añade que existe un recurso de casación admitido y pendiente de resolver sobre cuestiones análogas a las suscitadas en este caso, concretamente el nº 2492/2018, y asevera que nos encontramos ante dos decisiones contradictorias, pues el referido RCA 2492/2018 fue admitido a trámite por la misma Sala que inadmite el escrito de preparación aquí concernido, "aun cuando en ambos casos concurre que no hay una Sentencia firme sobre la que pedir la extensión de efectos".

El artículo 87.1 de la LJCA establece los supuestos en que cabe promover el recurso de casación contra autos, identificándose entre los autos susceptibles de tal recurso "los dictados en aplicación de los artículos 110 y 111" , esto es, los dictados en los incidentes de extensión de efectos a que se refieren ambos preceptos (conviene tener presente que según jurisprudencia constante el listado de resoluciones recurribles que enuncia el artículo 87.1 opera como "numerus clausus", de manera que sólo son impugnables en casación los autos que encajan con propiedad en alguno de los supuestos ahí mencionados).

En este caso que ahora nos ocupa, la Sala de instancia denegó la preparación del recurso señalando que aun cuando la parte recurrente había formulado una solicitud de extensión de efectos, lo había hecho de forma manifiestamente improcedente por cuanto que había pedido tal extensión respecto de una sentencia que no era firme, incumpliéndose así el primer y primordial requisito de procedibilidad de tal clase de solicitudes que establece el artículo 110.1.

En cambio, la parte recurrente insiste en que resulta plenamente viable pedir la extensión de efectos respecto de una sentencia recurrida en casación, y añade que siendo ese precisamente el tema de fondo, el Tribunal de instancia no puede hacer, en el trámite de preparación de la casación, juicios sobre el mismo ni basar la denegación de la preparación en su parecer sobre tal cuestión. Lo importante, insiste esta parte, es que nos hallamos ante un auto dictado en el seno de un incidente de extensión de efectos, siendo este el dato que determina su recurribilidad casacional.

Pues bien, así centrada la controversia, nuestra respuesta ha de comenzar por recordar, una vez más, que en el nuevo modelo casacional instaurado por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, la función del órgano jurisdiccional a quo , con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89.4 LJCA , es la de tener preparado, en su caso, el recurso de casación, analizando si se reúnen los requisitos formales que dan acceso a dicho recurso. En el ejercicio de esta función al órgano jurisdiccional le incumbe, en particular y desde una perspectiva formal, el análisis de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, así como la constatación de que en el escrito de preparación se ha justificado la relevancia de la infracción denunciada y su carácter determinante del fallo, y también, en especial, si se contiene una argumentación específica, con singular referencia al caso, de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, conforme a los apartados 2 y 3 del art. 88 LJCA , permiten apreciar el interés casacional objetivo. No le compete, sin embargo, formular juicios de fondo sobre el mayor o menor acierto de la parte recurrente al argumentar las infracciones que denuncia, ni determinar si concurre o no el interés objetivo casacional puesto de manifiesto en el escrito de preparación.

Así pues, entra dentro de las facultades legítimas del órgano judicial de instancia valorar la recurribilidad casacional de la resolución que se pretende impugnar, por ser este un requisito reglado del que dependen todos los demás (obviamente, si la resolución de instancia no es recurrible, huelga examinar cualesquiera otros aspectos del escrito de preparación); cuestión distinta es que, si la parte no está de acuerdo con el juicio del Tribunal de instancia sobre la falta de recurribilidad casacional, pueda impugnar en queja esa decisión.

Desde esta perspectiva, el Tribunal de instancia se mueve dentro de su ámbito de competencia si, en la fase de preparación del recurso de casación, deniega la preparación del recurso anunciado contra un auto referido a una solicitud de extensión de efectos, cuando la Sala aprecia que la solicitud promovida por el recurrente no tiene encaje posible en el peculiar cauce procesal establecido en los artículos 110 y 111 LJCA , pues si así ocurre, es claro que el artículo 87.1.e) no puede entrar en aplicación.

Partiendo de lo dicho, y retomando el examen del caso que ahora nos ocupa, consideramos que acierta el Tribunal de instancia cuando señala que el auto que se pretende impugnar en casación no tiene encaje posible en el artículo 110 LJCA , y por derivación tampoco en el 87.1.e).

En efecto, cuando este último precepto establece que son recurribles en casación los autos dictados en incidentes de extensión de efectos, se refiere, obviamente, a los autos dictados dentro del ámbito de cognición propio de esta clase de incidentes. Como acertadamente pone de manifiesto el Tribunal de instancia, la encuadrabilidad de los asuntos en el ámbito de los artículos 110 y 111 LJCA se configura como una cuestión objetiva, que no depende de la sola voluntad de las partes que los invocan. Esto es, un asunto tiene encaje en dichos artículos en tanto en cuanto quien lo promueve esté suscitando objetivamente una extensión de efectos que cumple los requisitos de procedibilidad que la Ley establece para su tramitación.

Pues bien, entre esos requisitos de procedibilidad se encuentra destacadamente la firmeza de la resolución judicial cuya extensión de efectos se solicita. Así se establece de forma bien clara en el artículo 110, cuyo apartado 1º comienza señalando que podrán extenderse "los efectos de una sentencia firme que hubiera reconocido una situación jurídica individualizada a favor de una o varias personas" . El tenor del precepto es tan explícito que no admite, en este punto, dudas hermenéuticas: sólo cabe pedir la extensión de efectos de las sentencias "firmes".

Esta conclusión no sólo no se desmiente, sino que se refuerza por lo que establece el apartado 6º del mismo precepto. En este apartado 6º se establece que "si se encuentra pendiente un recurso de revisión o un recurso de casación en interés de la ley, quedará en suspenso la decisión del incidente hasta que se resuelva el citado recurso" . El llamado recurso de revisión por definición sólo procede contra sentencias firmes ( art. 102.1 LJCA ); y en cuanto al recurso de casación en interés de la Ley, se trataba de una modalidad casacional excepcional (actualmente suprimida por la Ley Orgánica 7/2015) que, como es bien sabido, procedía contra sentencias firmes y cuya finalidad, respetando en todo caso la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, consistía en fijar en el fallo, cuando fuere estimatorio, la doctrina legal aplicable al concreto supuesto debatido. Por consiguiente, este apartado 6º del artículo 110 se refiere en todo caso a sentencias firmes, al igual que el apartado 1º.

Esto era así antes de la reforma legal de la casación por la L.O. 7/2015 y sigue siendo de la misma manera tras dicha reforma.

Proyectadas estas consideraciones sobre el caso examinado, ocurre que la propia parte recurrente en queja reconoce abiertamente que ha pedido la extensión de efectos de una sentencia que se halla recurrida en casación, esto es, que no es firme. Faltando la firmeza, resulta evidente que el cauce del artículo 110 es improcedente, y por tanto el Tribunal de instancia hizo lo correcto al constatarlo así y denegar, congruentemente, la preparación del recurso de casación.

No se ve contrarrestada esta conclusión por las insistentes alegaciones de la parte recurrente en el sentido de que cabe pedir la extensión de efectos respecto de sentencias no firmes por haber sido recurridas en casación.

El ATS de esta Sala y Sección de 25 de junio de 2018, recaído en el RCA 2492/2018 , al que se aferra para sostener esa tesis, no dice tal cosa, ni da pie para mantenerla. Esto es así por las siguientes razones:

(i) En dicho auto se admitió un recurso de casación preparado contra un auto dictado por el Tribunal de instancia que había acordado la extensión de efectos de una sentencia firme . Por consiguiente, desde esta perspectiva no había ningún impedimento ni para la formulación del incidente de extensión de efectos, ni para su tramitación, ni para la recurribilidad casacional de la resolución dictada en el mismo.

(ii) La cuestión que se plantea en este auto de 25 de junio de 2018 no es si contra una sentencia que no es firme se puede promover un recurso de casación; al contrario, tal cuestión ni siquiera se llega a plantear, dado que el auto ahí impugnado en casación parte de la premisa de que se refiere a la extensión de efectos de una sentencia que es firme. Lo que este auto de 25 de junio de 2018 plantea es una cuestión bien distinta, a saber: si cabe acordar la extensión de efectos de una sentencia firme cuando pende ante el Tribunal Supremo un recurso de casación interpuesto contra otra sentencia no firme (en cuanto que recurrida en casación) en la que se plantea una cuestión igual a la examinada en esa sentencia firme cuya extensión de efectos se solicita.

(iii) En este sentido, el auto de 25 de junio de 2018 determina que tiene interés casacional esclarecer si el artículo 110.6 LJCA , interpretado a la luz de la vigente regulación del recurso de casación contencioso-administrativo, obliga a suspender la decisión del incidente cuando no exista un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo sobre la misma cuestión de fondo que la sentencia cuyos efectos pretenden extenderse y haya sido admitido, antes de la resolución final del incidente, un recurso de casación contra otra sentencia posterior con idéntico pronunciamiento sobre dicha cuestión de fondo.

(iv) En definitiva, lo que se suscita en el recurso de casación admitido por el tan citado auto de 25 de junio de 2018 es la trascendencia que puede tener en un incidente de extensión de efectos de una sentencia firme el hecho de que en otro pleito sustancialmente igual se haya dictado una sentencia que ha sido recurrida en casación cuando este recurso de casación hubiera sido admitido.

Por tanto, cabe colegir que la cuestión examinada en el auto de 25 de junio de 2018 es cualitativamente distinta de la que ahora plantea la parte aquí recurrente, que pretende canalizar por la vía del artículo 87.1.e) LJCA una pretensión que nunca podría discurrir por ese cauce, al faltar el primer y principal requisito objetivo de procedibilidad, como es la firmeza de la sentencia cuya extensión de efectos se pretende.

Procede, por tanto, desestimar el recurso de queja, sin imposición de las costas procesales, al no estar prevista en el recurso de queja la intervención de ninguna parte como recurrida.