ATS, 24 de Abril de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:4312A |
| Número de Recurso | 1265/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 24/04/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1265/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE MURCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: AAH/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 1265/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 24 de abril de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de la entidad Banco Santander S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 19 de diciembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 689/2016 , dimanante del juicio ordinario n.º 431/2014, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Murcia.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el indicado recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Eduardo Codes Feijóo, en nombre y representación de la entidad Banco Santander S.A., como parte recurrente, y el procurador D. Marcos Juan Calleja García, en nombre y representación de la entidad Fruveco S.A., como parte recurrida.
Por providencia de 6 de marzo de 2019 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso que consta notificada.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito en los que expone las razones por las que considera que su recurso debe ser admitido.
La representación procesal de la mercantil recurrida ha presentado escrito en el que expone las razones por las que solicita la inadmisión del recurso.
Son antecedentes necesarios de la presente resolución los siguientes:
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El recurso de casación se interpone contra una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio ordinario promovido por la mercantil que hoy es parte recurrida contra el banco ahora recurrente. La demanda -que se interpuso el 28 de febrero de 2014- tuvo por objeto, solo en lo que ahora interesa, la nulidad de un contrato de permuta financiera, suscrito el 29 de enero de 2009, que fue cancelado el 10 de junio de 2010, por error vicio.
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La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y fue recurrida en apelación por la mercantil demandante e impugnada por el banco demandado, que sostuvo la caducidad de la acción.
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En lo que ahora interesa, la sentencia de segunda instancia desestimó la alegación de caducidad de la acción y estimando el recurso de apelación de la mercantil demandante, estimó la demanda.
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El banco demandado ha formulado recurso de casación en su aspecto de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
El recurso se articula en dos motivos en los que se plantean las siguientes cuestiones: i) en el motivo primero, la infracción del art. 1301 CC , sobre caducidad de la acción, y se alega interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que se citan; se solicita que se declare vulnerada dicha doctrina según la cual el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad por error vicio tiene lugar en el momento en que se ha tenido cabal conocimiento del error; ii) y en el motivo segundo, la infracción de los arts. 78 bis , 79 y 79 bis LMV, 73 RD 217/2008 , y arts. 1265 y 1266 CC , y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que cita; se solicita que se declare que se ha vulnerado esa doctrina en relación con el error vicio e información precontractual al cliente profesional.
Así plantado el recurso, resulta apreciable en los dos motivos formulados la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 483.2.4. LEC .
1) En el motivo primero porque la tesis del banco recurrente no tiene apoyo en la doctrina de esta sala, fijada en la STS núm. 89/2018, de 19 de febrero, rec. 1388/2015 , en materia de caducidad de la acción de nulidad por error vicio en los contratos de swap. Según declaramos en dicha sentencia
"A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.
En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).
En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés".
De manera que la sentencia recurrida, al desestimar la alegación de caducidad por no haber trascurrido cuatro años desde la cancelación del swap, es decir desde la extinción de la relación contractual, no se opone a la doctrina jurisprudencial de la sala.
2) En cuanto al motivo segundo, la clave del tema sus citado está en la disconformidad del banco recurrente con la consideración de cliente minorista que da la sentencia recurrida a la mercantil demandante que sería, según se alega, cliente profesional; pero lo cierto es que no se acredita interés casacional respecto a la razón jurídica por la que la sentencia recurrida llega a esa conclusión.
La sentencia recurrida (f.j. cuarto 2) aplica un criterio que no se opone a la doctrina de esta sala. Según se dijo en la STS núm. 195/2017, de 22 de marzo, rec. 1601/2014 :
"En atención al momento en que se concertó la permuta financiera objeto de litigio, el 7 de abril de 2008, resultaba de aplicación el art. 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , introducido por la Ley 47/2007, de 15 de diciembre, que incorporó la normativa MiFID.
Este precepto imponía a la entidad que presta servicios de inversión la obligación de estudiar el perfil inversor del cliente a quien presta sus servicios de inversión, y de clasificarlo como inversor profesional o minorista. Esta clasificación resulta relevante en la medida en que en el segundo caso la Ley entiende que existe propiamente una asimetría informativa, y por ello impone a la empresa prestadora de servicios de inversión los especiales deberes de información previstos en el art. 79 bis.3 LMV.
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En el apartado 1 del art. 78 bis LMV, se impone a la empresa de servicios de inversión el deber de clasificar a sus clientes:
"1. A los efectos de lo dispuesto en este Título, las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios".
Esta previsión legal fue desarrollada reglamentariamente en el art. 61 del RD 217/2008, de 15 de febrero , en el siguiente sentido:
"1. Tras la entrada en vigor de este real decreto, las entidades que presten servicios de inversión deberán notificar, o haber notificado, a sus clientes existentes y a los nuevos, la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles que establezcan, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 bis y 78 ter de la Ley 24/1988, de 28 de julio .
"Asimismo, deberán comunicar a sus clientes, en un soporte duradero, que les asiste el derecho, en su caso, a exigir una clasificación distinta, indicando las limitaciones que esa nueva clasificación podría suponer en cuanto a la protección del cliente".
En nuestro caso, no consta que el banco, antes de la firma de la permuta financiera de 7 de abril de 2008, hubiera comunicado a la sociedad demandante (Rotonda) que le correspondía la clasificación de inversor profesional, a todos los efectos. En consecuencia, Rotonda tampoco dispuso de la posibilidad de contradecir esta clasificación.
Este incumplimiento impide que, a los efectos del presente pleito, pueda considerarse a la demandante inversor profesional, al amparo del art. 78 bis.1 LMV. Por ello, tiene razón el motivo segundo de casación en que la sentencia recurrida aplicó indebidamente el art. 78 bis LMV pues, al no cumplirse con el trámite reglamentario, no podía atribuirse al demandante la consideración de inversor profesional".
Todo ello determina la inadmisión del recurso, sin que puedan tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente, sobre las que solo cabe precisar:
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En la citada STS del pleno núm. 89/2018 , sí se hace referencia a la doctrina contenida en la STS núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , precisamente para precisar su alcance en el siguiente sentido:
"Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato".
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El elemento fáctico determinante del tratamiento como minorista de la mercantil demandante es la falta de prueba de la comunicación al cliente de su calificación como cliente profesional, que debe ser respetada en casación y que no se ha combatido a través de un recurso extraordinario por infracción procesal.
La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.
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Procede imponer al banco recurrente las costas de su recurso.
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El banco recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ .
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el art. 483.5 LEC .
LA SALA ACUERDA :
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- Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Santander S.A., contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 19 de diciembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 689/2016 , dimanante del juicio ordinario n.º 431/2014, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Murcia.
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- Declarar firme la sentencia recurrida.
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- Imponer las costas del recurso al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.
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- Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
