ATS, 24 de Abril de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:4220A |
| Número de Recurso | 3692/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 24/04/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3692/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 11 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: AAH/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3692/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 24 de abril de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de la entidad Banco Santander S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 30 de septiembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11.ª, en el rollo de apelación n.º 92/2016 , dimanante del juicio ordinario n.º 583/2014, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Colmenar Viejo.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Javier García Guillén, en nombre y representación de la entidad Banco Santander S.A., como parte recurrente, y el procurador D. José Andrés Cayuela Castillejo, en nombre y representación de D.ª Valle , como parte recurrida, quien ha formulado oposición a la admisión de los recursos.
Por providencia de 12 de diciembre de 2018 se acordó, en cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2.II LEC, poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal de la recurrida ha presentado escrito en el que expone las razones por las que entiende que los recursos son inadmisibles.
El procedimiento en el que se han formulado los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal es un juicio ordinario, seguido por razón de la cuantía en el que esta no excede de 600.000 euros, iniciado en virtud de demanda formulada por quien hoy es parte recurrida contra el banco hoy recurrente, sobre nulidad por error vicio y de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito el 7 de julio de 2008, que fue estimada por la sentencia de primera instancia, confirmada por la sentencia de segunda instancia que desestimó el recurso de apelación del banco.
El recurso de casación se interpone por la vía del interés casacional en su aspecto de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, y se articula en dos motivos en los que plantea, en el motivo primero, "la vulneración de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo según la cual no cabe en ningún caso equipar de manera automática ausencia de información con error en el consentimiento", y en el motivo segundo "infracción de los arts. 1265 y 1266 del código Civil en relación con los artículos 79 y 79 bis de la LMV al considerar que concurrió un error en el consentimiento prestado por el Sr. Virgilio como consecuencia del incumplimiento por Santander de una obligación que no le impone la normativa aplicable".
En el recurso extraordinario por infracción procesal se formulan dos motivos con los siguientes encabezamientos: el primero, "la ilógica valoración de la prueba practicada por la sentencia recurrida en cuanto a la posibilidad de presumir la concurrencia del error alegado por la Sra. Valle . La sentencia recurrida vulnera las normas procesales reguladoras de los requisitos internos de la sentencia ( art. 218.2 LEC )", y el segundo "la errónea valoración de la prueba por parte de la Audiencia Provincial para dictar la sentencia recurrida faltando a sus deberes procesales al atender a la falta de prueba de la existencia de error".
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC . Así pues, en aplicación de la DF 16.ª ,1.5ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
No procede la admisión del recurso de casación ya que resultan apreciables las siguientes causas de inadmisión:
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En el motivo primero, la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2.º LEC , por falta de la cita precisa de la norma infringida. Según ha destacado esta sala en la reciente STS 220/2017, de 4 de abril, rec. 2550/2013 , la cita como infringidas de las "normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso" ( art. 477.1 LEC ) es el requisito básico de todo recurso de casación en cualquiera de sus modalidades, como de nuevo ha puntualizado el Acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, y como igualmente declara el referido Acuerdo, reflejando una jurisprudencia reiterada de esta sala, el encabezamiento del motivo debe contener "la cita precisa de la norma infringida", sin que sea suficiente "que la norma infringida pueda deducirse del desarrollo del motivo". En el motivo primero solo se alega el interés casacional, que es un presupuesto de acceso al recurso pero que no es motivo del recurso ( STS 108/2017, de 17 de febrero, rec. 2557/2013 ); el motivo del recurso es la infracción de norma sustantiva aplicable al proceso y se omite la norma sustantiva.
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En los dos motivos formulados la causa prevista en el artículo 483.2.4.º LEC , de carencia de fundamento: i) en el motivo primero porque el banco recurrente parte de una premisa que no se ajusta a lo declarado por la sentencia recurrida; en contra de lo que se alega, en ella no se equipara automáticamente la falta de información con la existencia de error, sino que -en la medida en que confirma de forma expresa la valoración probatoria efectuada por la sentencia de primera instancia- lo que se declara en la sentencia recurrida (final del f.j. cuarto) es que no está acreditado que el firmante del contrato supiera el riesgo (según la base fáctica estamos ante un supuesto de ofrecimiento del producto por el banco a un cliente minorista, de perfil conservador según el test de idoneidad, del que no consta -aunque fuera notario- conocimientos o experiencia financiera que le permitiera el conocimiento del riesgo del producto pues su cualificación técnico-jurídica no permite presumirle conocimientos financieros y sus inversiones previas no eran productos complejos, a quien no se ofreció una información transparente), es decir, se toma en consideración la falta de información y el perfil del cliente así como la ausencia de dato alguno que permitiera afirmar que el cliente -no obstante la falta de información- conociera el riesgo; también conviene añadir que -en relación con las alegaciones el banco que aluden a la capacidad suficiente del cliente que impide afirmar que contrató pensando que no podía recibir liquidaciones negativas- que el conocimiento del funcionamiento del contrato no implica necesariamente el conocimiento del verdadero riesgo, por eso hemos afirmado que "no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés" ( SSTS n.º 349/2017, de 1 de junio, rec. 1973/2014 , entre las más recientes), y que, si bien no es exigible que el banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sí lo era que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los costes de la cancelación anticipada, lo que incluye simulaciones que tengan en cuenta los diversos escenarios posibles, incluidos los más negativos para el cliente ( STS de 20 de julio de 2016, rec. 714/2013 ); y ii) en el motivo segundo porque el banco recurrente parte de una lectura parcial de la sentencia recurrida; la circunstancia de que la sentencia recurrida confirme en todo la sentencia de primera instancia y que en esta se incida en la falta de información sobre las curvas forward no significa que esta falta de información sea la exclusiva ratio de la sentencia recurrida; como puede advertirse del final del f.j. cuarto, lo que se constata es la falta de información sobre los riesgos del producto según lo demuestra la circunstancia de que también se toma en cuenta en la sentencia recurrida la falta de "explicación alguna sobre el coste de cancelación del producto". A este respecto, hemos declarado en la sentencia de pleno 491/2015, de 15 de septiembre , reiterada posteriormente por otras muchas:
"Cuando un contrato de las características del Swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.
"Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume".
Concluyendo, la sentencia recurrida, al tomar en consideración la falta de información sobre el coste de cancelación anticipada para concluir que el cliente no supo el verdadero riesgo del producto que determina la existencia del error no se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala.
Lo cierto es que, ante la inexistencia en la base fáctica de la sentencia recurrida -tampoco en la de primera instancia que confirma- de un hecho del que derive el conocimiento del riesgo por el cliente, minorista, su criterio de enjuiciamiento no se opone a la doctrina fijada por esta sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, como las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012 , y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012 , conforme a la cual, si bien el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, sí puede incidir en su apreciación, y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato, lo que hace esencial al error que, además, es excusable.
Por otra parte, como se verá, en el recurso extraordinario por infracción procesal el banco recurrente no ha conseguido poner de manifiesto la existencia de un error notorio en un hecho terminante de la decisión, como es el haber suministrado al cliente la información sobre el riesgo que impone la normativa del mercado de valores, o el conocimiento -al margen de que no recibiera información- por el cliente del riesgo de estos productos.
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la d. final 16.ª.1.5ª.II LEC , si bien para agotar la respuesta al recurso deben hacerse las siguientes precisiones:
1) Respecto al motivo primero, además de su errónea formulación (no puede mezclarse en un mismo motivo la alegación de errónea valoración de la prueba que debe articularse a través del art. 469.1.4.ª LEC , con un tema relativo a los requisitos internos de la sentencia, aludiendo, además, en el encabezamiento a una cuestión que no es fáctica, sino valorativa como es la posibilidad de presumir el error en clientes minoristas cuyo conocimiento del riesgo no consta cuando el banco no ha acreditado el cumplimiento del deber de información), las alegaciones sobre defectos de motivación carecen de fundamento; la motivación de la sentencia de segunda instancia no incurre en quiebras lógicas ni en contradicciones y permite conocer la razón del fallo; se remite, además, a la motivación de la sentencia de primera instancia que confirma expresamente, que está ampliamente motivada. El deber de motivación solo obliga a exteriorizar el fundamento de la decisión como garantía o frente a la arbitrariedad ( SSTS de 4 de febrero de 2015, rec. 657/2013 , y 24 de febrero de 2015, rec. 1017/2013 ), pero no tiene como finalidad ineludible la de persuadir a las partes de la falta de fundamento de su oposición, por lo que no debe confundirse la discrepancia con los razonamientos de la sentencia con la insuficiencia de expresión de los mismos ( STS de 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000 ).
2) En cuanto al motivo segundo, prescindiendo igualmente de su errónea formulación porque el art. 217 LEC no permite plantear cuestiones sobre el error en la valoración de la prueba ( STS núm. 235/2016, de 8 de abril, rec. 3264/2012 ), resulta que no se ha puesto de manifiesto la existencia de un error en la valoración de la prueba con la relevancia de afectar al derecho de tutela efectiva ( STS de 9 de marzo de 2012, rec. 2130/2009 ). Atender a las alegaciones del banco recurrente supondría una revisión íntegra de la prueba, imposible en este recurso. En cualquier caso, el que la sentencia recurrida no haya dado a ciertos datos derivados de la prueba practicada la relevancia que se pretende el en motivo no constituye por sí mismo un error en la valoración de la prueba. Como recordábamos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida, pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial.
Finalmente debe recordarse que en casación no es posible denunciar la infracción de la prueba de presunciones para intentar sustituir el factum de la sentencia recurrida ( ATS de 24 de abril de 2012, rec. 1248/2011 ) y que el recurso extraordinario por infracción procesal no es una tercera instancia que permita volver a exponer toda la complejidad fáctica del litigio -y en algunos aspectos alegados, también jurídica como son las alegaciones relativas a la incidencia de la profesión del contratante en la excusabilidad del error- y pretender la completa revisión de la valoración de la prueba ( STS núm. 445/2014, de 4 de septiembre ).
Los razonamientos anteriores impiden tener en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el escrito presentado ante esta sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.
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La imposición de las costas de los recursos al banco recurrente, que perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ .
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad Banco Santander S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 30 de septiembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11.ª, en el rollo de apelación n.º 92/2016 , dimanante del juicio ordinario n.º 583/2014, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Colmenar Viejo.
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) Declarar firme la sentencia recurrida.
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) Imponer las costas de los recursos al banco recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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SAP Cádiz 410/2019, 27 de Mayo de 2019
...del oportuno recurso ( SsTS de 16/4/07 y 29/6/12 citadas por la de 20/5/13 ). Por citar las resoluciones más próximas, el ATS de 24 de abril de 2019 indica que "El deber de motivación solo obliga a exteriorizar el fundamento de la decisión como garantía o frente a la arbitrariedad ( SSTS de......