SAP Badajoz 337/2004, 10 de Noviembre de 2004
| Ponente | JESUS SOUTO HERREROS |
| ECLI | ES:APBA:2004:1282 |
| Número de Recurso | 456/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 337/2004 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 337/04
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE......................../
DOÑA MARINA MUÑOZ ACERO
MAGISTRADOS...................../
D. JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES
D. JESÚS SOUTO HERREROS (Ponente)
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Recurso civil núm. 456/2004
Modificación de medidas definitivas nº 89/2004
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villanueva de la Serena
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En Mérida, a diez de noviembre de dos mil cuatro.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha conocido en juicio oral y público el presente procedimiento, dimanante del Rollo de Sala número 456/2004 , que a su vez trae causa de los autos de modificación de medidas definitivas número 89/2004, seguidos en el Juzgado de primera instancia nº 1 de Villanueva de la Serena.
Han sido partes, con intervención del representante del Ministerio Fiscal:
-
demandante: Dª. Elena ;
-
demandados: D. Raúl y Dª. Yolanda .
Es Ponente, que expresa el parecer unánime de esta Sala, el Ilmo. Sr. D. JESÚS SOUTO HERREROS.ANTECEDENTES DE HECHO
Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la Sentencia apelada que con fecha 11 de mayo de 2004 dictó el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia n.° 1 de Villanueva de la Serena.
La referida sentencia contiene el siguiente Fallo:
"Que estimando como estimo la demanda presentada por Dª. Elena contra D. Raúl y contra Dª. Yolanda , debo modificar y modifico las medidas en su día acordadas en el sentido de establecer las siguientes medidas definitivas:
1) Atribuir la guarda y custodia de Dª. Lorenza a su madre Dª. Elena , con domicilio en la AVENIDA000 , número NUM000 , portal NUM001 , NUM001 NUM002 , de Villanueva de la Serena, manteniendo ambos progenitores la patria potestad; tal medida comenzará a surtir sus efectos al finalizar el presente curso lectivo, a finales del mes de junio de 2004, debiendo por tanto la menor concluir el curso lectivo en el colegio donde lo inició en la localidad de Zorita, residiendo hasta entonces en dicha localidad con su padre, trasladándose al finalizar el presente curso a la localidad de Villanueva de la Serena para inicial el próximo curso lectivo en un colegio de esta localidad residiendo desde entonces bajo la guarda y custodia de la madre.
2) En cuanto al régimen de visitas del progenitor no custodio, el padre podrá visitar, y tener en su compañía a su hija, los fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, mitad de las vacaciones de verano, navidad y semana santa, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares. Las mitades de los períodos vacacionales serán: en navidades desde las 18 horas del día 22 de diciembre hasta las 20 horas del día 30 de diciembre, y desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta las 20 horas del último día de las vacaciones escolares; y en verano, un mes cada uno de los progenitores.
3) Establecer una pensión de alimentos con cargo al padre D. Raúl , en beneficio de la menor, en la cantidad de 1240 euros mensuales, cantidad a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes en ela cuenta que al efecto designe Dª. Elena , cantidad que será actualizable conforme al IPC de cada año, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas a su instancia".
Contra la expresada Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que le fue admitido, dándose traslado a la contraparte y al representante del Ministerio Fiscal, y una vez verificado se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.
En la sustanciación de este recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Motivos de apelación. El apelante articula su recurso sobre la base de cinco motivos, dos de forma y tres de fondo: primero, por inadecuación de procedimiento afirmando que, por razón de la materia, aunque se siguió el procedimiento previsto en el art. 771.2 de la LEC , debió seguirse el indicado en el art. 770 LEC y que aunque no se denunció tal defecto en la primera instancia, las normas procesales son de orden público y tal alegación puede apreciarse incluso de oficio; segundo, por denegación indebida de prueba ya que se solicitó, y fue inadmitida prueba pericial psicológica para conocer el estado de salud mental de la demandante; tercero, por infracción del principio general del bonus filii, al modificarse la potestad de guarda en un momento como el presente en que la menor inicia un nuevo curso escolar, último del primer ciclo (segundo curso de ESO) y el último que puede realizar en la localidad de Zorita; cuarto, por no haberse producido un cambio sustancial en las circunstancias de la madre, por su inestabilidad laboral y familiar (por las circunstancias de la educación y ambiente propios de una familia monoparental), al contrario de lo que sucede con el padre, que goza de estabilidad laboral, económica y familiar; y quinto, por la inoportunidad de la petición de modificación de medidas fundamentalmente por las circunstancia escolares en que está inmersa la menor.
Sobre la inadecuación del procedimiento. 1. Aunque se han seguido diferentes criterios seguidos por los distintos órganos jurisdiccionales en orden al procedimiento a seguir para la tramitación de la solicitud de modificación de las medidas definitivas adoptadas en sentencia y que la expresa remisión que hace el art. 775.2 LEC al art. 771 ha sido cuestionada desde diversos puntos de vista, se estima que elprocedimiento seguido ha sido el correcto:
-
Se dice que se trata de un error del legislador y que, en vez de al art. 771 , quiso referirse al art. 770 al hacer esta remisión; se argumenta que al igual que en el art. 775.2 , en su inciso segundo, se hace remisión al «artículo siguiente» (el art. 776 ) cuando en realidad quiso referirse al art. 777 , así en el inciso primero existe un error en cuanto a la numeración del precepto al que se hace remisión.
Pero este argumento no es válido pues si se acude a la tramitación parlamentaria de la LEC, el error del art. 775.2, inciso segundo es evidente: en el Proyecto de Ley publicado el 13 noviembre 1998 en el Boletín Oficial de las Cortes figuraba como artículo el que en el texto finalmente aprobado constituye el art. 775, si bien constaba sólo de los actuales apartados 1 y 2, remitiéndose este apartado 2 «al procedimiento establecido en el artículo siguiente», es decir, el 778 , que llevaba por rúbrica «separación o divorcio por mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro», art. 778 que ha pasado a ser el 777 de la Ley . Pues bien, durante la tramitación parlamentaria del Proyecto en el Congreso de los Diputados se introdujo el actual art. 776 , «ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas», no obstante lo cual no se modificó la redacción del art. 775.2 , inciso...
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