STSJ Galicia , 28 de Marzo de 2019
| Ponente | MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2019:1892 |
| Número de Recurso | 3612/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0005320 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003612 /2018 PM
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001066 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña MARCELINO MARTINEZ SL, Isidro
RECURRIDO/S D/ña: Jesús, MAPFRE ESPAÑA SA, CONSYCAR SL, ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, DAVID FERNANDEZ GRANDE,S.L, GRANITOS MARTINEZ,S.A, BLOKDEGAL,S.A, Lázaro, GRANITOS BUDIÑO,S.L, GRANITOS OS RAPACES,S.L
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3612/2018, formalizado MARCELINO MARTINEZ SL y Isidro, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1066/2016, seguidos a instancia de Isidro frente a Jesús, MARCELINO MARTINEZ SL, MAPFRE ESPAÑA SA, CONSYCAR SL, ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, DAVID FERNANDEZ GRANDE,S.L, GRANITOS MARTINEZ,S.A, BLOKDEGAL,S.A, Lázaro, GRANITOS BUDIÑO,S.L, GRANITOS OS RAPACES,S.L, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Isidro presentó demanda contra Jesús, MARCELINO MARTINEZ SL, MAPFRE ESPAÑA SA, CONSYCAR SL, ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, DAVID FERNANDEZ GRANDE,S.L, GRANITOS MARTINEZ,S.A, BLOKDEGAL,S.A, Lázaro, GRANITOS BUDIÑO,S.L, GRANITOS OS RAPACES,S.L, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de enero de dos mil dieciocho .
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
El demandante D. Isidro, nacido el día NUM000 de 1966 y con D. N. I. número NUM001, prestó servicios como barrenista para las siguientes empresas demandadas en los siguientes períodos: Para D. Jesús del 9 de febrero de 1983 al 30 de septiembre de 1984 un total de 600 días. Para D. Lázaro del 8 de octubre de 1984 al 4 de enero de 1985 un total de 89 días. Para Marcelino Martínez, S.L. del 7 de enero de 1985 al 6 de julio de 1987 un total de 911 días. Para Granitos Budiño, S.L. del 14 de junio de 1993 al 1 de junio de 1994 un total de 329 días. Para Granitos Os Rapaces, S.L. del 15 de abril de 1997 al 12 de julio de 1999 un total de 819 días. -----Y, como conductor, prestó servicios para la empresa Consycar, S.L. del 15 de julio de 1999 al 29 de diciembre de 2000 un total de 534 días.
No consta que el demandante haya prestado servicios para las empresas demandadas David Fernández Grande, S.L. ni para Granitos Martínez, S.A. ni para Blokdegal, S.A. ni que éstas fuesen empresas que tuviesen como destajistas a alguna de las reseñadas en el hecho anterior. Tercero.- Por medio de resolución de fecha 19 de junio de 2013 el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de barrenista con derecho a pensión vitalicia mensual del 55% de una base reguladora anual de 16.791'60 euros con efectos económicos desde el día 14 de junio de 2013. El trabajador reclamó la invalidez permanente absoluta y el Juzgado de lo Social número 4 de esta ciudad, Refuerzo, dictó sentencia el día 27 de enero de 2014 en el procedimiento número 1.121/2013 desestimando la demanda y, recurrida la misma en suplicación por el trabajador, el T.S.J: de Galicia dictó sentencia a su vez en fecha 29 de octubre de 2015 desestimando el recurso. Instó el actor la revisión del grado de invalidez y, denegada en vía administrativa, lo fue igualmente por el referido Juzgado por medio de sentencia de fecha 18 de noviembre de 2014 dictada en el procedimiento número 479/2014, sentencia recurrida en suplicación y revocada por el T.S.J. de Galicia mediante la suya de fecha 8 de marzo de 2016 que declaró al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta. Se declaró probado que padecía: neumoconiosis complicada con masa de fibrosis masiva progresiva de categoría A, adenocarcinoma de pulmón T1N0M0, y silicosis de segundo grado; presenta una auscultación pulmonar con murmullo vesicular conservado, es espirometría presentaba una capacidad vital forzada con VFC de 3.510 cc (88%), un volumen de aspirado máximo en el primer segundo de espiración forzada (FEV1) de 2.560 cc (83'2%) y una relación entre ambas variables de 72'9%. Cuarto.- La Viuda de Marcelino Martínez e Hijos, S.L. tuvo "Planes de Labores" en los años 1985 a 1987 para la cantera "Forna" en la que trabajó el actor y en los de los dos primeros años se indicaba que existían, en relación a la protección frente al polvo, "protectores de nariz" y en el tercero mascarillas contra el polvo y agua en los martillos de perforar. En la aprobación de dichos planes por la Xunta de Galicia se aconsejaba en marzo de 1985 en materia de seguridad "...la observancia más rigurosa en el empleo del casco y otros útiles reglamentarios por el personal"; en mayo de 1987 se indicaba que "Se han mejorado notablemente las condiciones de seguridad en los frentes de arranque y también por los operarios. Debe continuarse en esta línea en evitación de posibles accidentes". En mayo de 1987 adquirió una perforadora con depósito de agua para el barrido. Ese mismo año 1987 empezó con pruebas para uso de hilo diamantado. Y se le hacían reconocimientos médicos no constando su periodicidad. Quinto.- Consycar, S.L. le hizo al trabajador un reconocimiento médico en febrero de 2000. Tenía evaluación de riesgos realizada por Fremap en junio de 2000 en la que al conductor, encargado de distribuir materiales con ayuda de una grúa pluma, cargar los materiales a distribuir utilizando una grúa del camión y mantener los camiones, no se le valoraba como riesgo la inhalación de polvo y como medios de protección se preveían el casco y guantes. El actor cargaba piedras sin elaborar en canteras y las llevaba a la nave de la empresa; en ésta las distribuía ya elaboradas o sin elaborar por la campa al aire libre y las elaboradas las llevaba a las obras. Sexto.- Viuda de Marcelino Martínez e Hijos, S.L. tuvo contratada con La Unión y el Fénix Español, absorbida por Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. la póliza de responsabilidad civil por daños causados a terceros número NUM002 vigente desde el 1 de enero de 1986 hasta al menos enero de 2001 con una indemnización máxima por víctima de 5.000.000 de pesetas, que incluía a los empleados del asegurado, y una franquicia de 10.000 pesetas y excluía "...las sanciones de cualquier tipo, tanto las multas como los recargos en las indemnizaciones exigidas por la legislación laboral. Las precedentes exclusiones se refieren a todas las indemnizaciones o multas que sean a cargo del Asegurado tanto de forma directa como subsidiaria". Ya contratada directamente con Allianz
Industrial Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A. dicha empresa tuvo contratada la póliza de responsabilidad civil general número NUM003 con un límite de 30.000.000 de pesetas y una franquicia de 50.000 pesetas. Dicha póliza excluía "...las reclamaciones por incumplimiento de obligaciones laborales y las penalizaciones o multas, así como las indemnizaciones y gastos originados por enfermedad profesional...". Séptimo.- Consycar, S.L. tuvo contratada con Mapfre, hoy Mapfre España, S.A., la póliza de convenio colectivo de la construcción número NUM004 con efectos desde el 1 de febrero de 2000 y vigencia anual, que aseguraba la incapacidad permanente absoluta con un capital de 5.500.000 pesetas. Y entre ambas partes y entre el 14 de abril de 1992 y el 14 de abril de 2012 en que fue anulada por impago estuvo vigente la póliza de responsabilidad civil general número NUM005 con un tope indemnizatorio de 90.151'82 euros y una franquicia de 751'27, póliza que dentro de sus exclusiones preveía la de "Las indemnizaciones y gastos de asistencia por enfermedad profesional o bien por enfermedades no profesionales que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo...". Octavo.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 4 de octubre de 2016, la misma tuvo lugar el día 21 con el resultado de sin avenencia respecto a Marcelino Martínez, S.L. y Consycar, S.L. y sin efecto en relación al resto de conciliados. Noveno.- Reclama el actor, aplicando el baremo de accidentes de tráfico: 150.000 euros por la incapacidad permanente absoluta y 15.000 por el factor de corrección (10%), en total 165.000 euros.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que desestimando la excepción de prescripción alegada por las demandadas pero acogiendo la de falta de legitimación pasiva alegada por David Fernández Grande, S.L., Granitos Martínez, S.A. y Blokdegal, S.A. y sin entrar en el fondo del asunto, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Isidro frente a dichas empresas, a las que absuelvo en la instancia. Y estimando en parte la demanda interpuesta por dicho trabajador, debo condenar y condeno a las siguientes empresas a que de forma mancomunada le abonen una indemnización de 52.000 euros con el siguiente reparto: D. Jesús 11.353'68 euros, D. Lázaro 1.683'76 euros, Marcelino Martínez, S.L. 17.239'56 euros, Granitos Budiño, S.L. 6.225'44...
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