STSJ Islas Baleares 160/2019, 27 de Marzo de 2019
| Ponente | FERNANDO SOCIAS FUSTER |
| ECLI | ES:TSJBAL:2019:235 |
| Número de Recurso | 50/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 160/2019 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA : 00160/2019
SENTENCIA
Nº 160
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 27 de marzo de 2019
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
D. Fernando Socías Fuster
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 50/2017 dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la entidad INTERNATIONAL FORUM FOR SUSTAINABLE UNDERWATER ACTIVITIES representada por el Procurador D. Xim Aguiló de Cáceres Planas y defendido por el Letrado Sr. D Rafael Palmer Ramiro; contra la Administración de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ILLES BALEARS representada y asistida de su Abogado; siendo parte codemandada la entidad OPMALLORCAMAR representada por la Procuradora Dª Luisa Adrover Thomás y asistida del abogado D. Pere Crespí Cabot.
Constituye el objeto del recurso el Decreto del Govern de les Illes Balears Núm. 71/2016, de 22 de 16 de diciembre, por el que se regulan las actividades de extracción de flora o fauna marinas y las actividades subacuáticas en la reserva marina del Llevant de Mallorca (BOIB 158 de 17 de diciembre de 2016).
La cuantía se fijó en indeterminada.
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.
Interpuesto el recurso en fecha 10 de febrero de 2017, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.
Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contraria al ordenamiento jurídico la disposición impugnada, declarando su nulidad y, subsidiariamente, que se anule su artículo 3º.
Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada y a la entidad codemandada para que contestaran, así lo hicieron tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de la disposición recurrida.
Recibido el pleito a prueba y practicada la propuesta, fue declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 26 de marzo de 2019.
Planteamiento de la cuestión litigiosa.
En BOIB Nº 158 de 17 de diciembre de 2016 se publicó la disposición aquí recurrida. Esto es, el Decreto del Gobierno de les Illes Balears 71/2016, de 22 de 16 de diciembre, por el que se regulan las actividades de extracción de flora o fauna marinas y las actividades subacuáticas en la Reserva Marina del Llevant de Mallorca.
Esta Reserva Marina del Llevant de Mallorca se había establecido por Decreto 21/2007, de 23 de marzo, que definió su delimitación, las zonas y los usos permitidos. En lo que ahora importa, dicho Decreto permitía la pesca submarina, con determinadas condiciones.
La indicada protección, reservada a las aguas interiores, se completó para las aguas exteriores con la regulada por la Orden estatal ARM/3535/2008, de 24 de noviembre, por la que se regula la Reserva Marina de Interés Pesquero del Llevant de Mallorca-Cala Rajada, y se definen su delimitación, las zonas y los usos permitidos. En lo que ahora importa, la Reserva estatal para aguas exteriores prohibía la pesca submarina.
Con posterioridad, en el Decreto 41/2015, de 22 de mayo, por el que se regulan las actividades de extracción de flora o fauna marinas y las actividades subacuáticas en las reservas marinas de las aguas interiores del litoral de las Illes Balears, se fijaron unos principios comunes en materia de reservas marinas en el ámbito de las Illes Balears. Para la pesca submarina se estableció:
Artículo 6. Pesca recreativa submarina
1. La pesca recreativa submarina no se puede practicar en las reservas marinas, a excepción de las reservas marinas de la bahía de Palma, del Migjorn de Mallorca y del Llevant de Mallorca. En estas reservas, la pesca submarina se podrá practicar los sábados, los domingos, los festivos y dos días laborables semanales que se determinarán mediante resolución de la directora general de Medio Rural y Marino.
2. Para la práctica de la pesca submarina en las reservas marinas mencionadas en el punto anterior se necesita una autorización específica individual, que debe entregar la Dirección General de Medio Rural y Marino. La directora general de Medio Rural y Marino, mediante resolución, puede fijar un número máximo de autorizaciones por reserva en función de los resultados de los estudios de seguimiento realizados en las reservas.
3. A efectos del seguimiento de la actividad pesquera y de la evolución de los recursos marinos en las reservas de la bahía de Palma, del Migjorn de Mallorca y del Llevant de Mallorca, los pescadores submarinos deben comunicar las capturas obtenidas a la Dirección General de Medio Rural y Marino.
4. Se establece un límite de captura de un ejemplar por día y pescador para las especies señaladas en la lista establecida en el anexo 2. Esta lista puede modificarse mediante orden del consejero de Agricultura, Medio Ambiente y Territorio.
El Decreto 71/2016 aquí impugnado, responde a la adaptación de la normativa de esta reserva marina Llevant de Mallorca a las condiciones del Decreto 41/2015. Como se indica en su Preámbulo, se aprovecha el Decreto recurrido para completar, modificar o ajustar con más precisión determinados aspectos relativos a la regulación de los usos de esta Reserva Marina.
Y en esta nueva delimitación de los usos permitidos/prohibidos, se prohíbe la pesca recreativa submarina que, hasta entonces, y con determinadas condiciones, estaba permitida.
Concretamente el art. 3 del Decreto 71/2016 establece:
" Artículo 3 Prohibiciones
-
Dentro del área de la Reserva Marina se prohíbe toda clase de pesca marítima y de extracción de flora y fauna marinas, con las siguientes excepciones:
-
El ejercicio de la pesca marítima profesional de la modalidad de artes menores, con las características que se establecen en el artículo 4.
-
El ejercicio de la pesca marítima recreativa desde tierra o embarcación, con las características que se establecen en el artículo 5.
-
La toma de muestras de flora y fauna marinas con finalidades científicas o divulgativas, que requiere la autorización expresa de la Dirección General de Pesca y Medio Marino"
La entidad recurrente INTERNATIONAL FORUM FOR SUSTAINABLE UNDERWATER ACTIVITIES, asociación que aglutina clubes, federaciones y asociaciones deportivas del sector de las actividades subacuáticas y pesca recreativa, interpone el presente recurso interesando la declaración de nulidad del Decreto 71/2016 y, subsidiariamente, la anulación de su art. 3 .
Se fundamenta esta pretensión en los siguientes argumentos (en síntesis):
-
) Vulneración del principio de igualdad. Al prohibirse la pesca submarina y permitirse la pesca profesional y recreativa desde tierra o embarcación, se beneficia a éstas en detrimento de aquella.
-
) No existe motivación que justifique la prohibición o la que se invoca, es incorrecta.
-
) Vulneración del principio de jerarquía normativa, pues el art. 8.5 de la Ley 6/2013, de 7 de noviembre, de pesca marítima en las Illes Balears, establece que, con carácter general se permite la pesca recreativa en las reservas marítimas. Y el Decreto 34/2014 define la pesca submarina como una modalidad de pesca recreativa.
-
) Vulneración del procedimiento legalmente establecido por:
4.1.- Insuficiencia de la memoria justificativa.
4.2.- Insuficiencia de la memoria económica.
4.3.- Infracción del art. 7.3 del Reglamento Europeo 1967/2006 .
4.4.- Falta de sometimiento a información pública de los nuevos documentos e informes.
4.5.- Falta o deficiente motivación del Decreto.
-
) Nulidad del Decreto por no haberse respetado el deber de abstención previsto en la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, en cuanto que la resolución que da inicio al procedimiento de elaboración de Decreto impugnado, viene suscrita por D. Íñigo como Director General de Pesca. El Sr. Íñigo sería administrador de la entidad Industrias Pesqueras Mercant,s.l. que opera en el puerto de Cala Rajada y, antes de ser nombrado Director General, como representante de la Cofradía de Pescadores de Cala Rajada habría elevado propuesta de prohibición de la pesca submarina en la Reserva.
Por razones sistemáticas analizaremos en primero los motivos por los que se pide la nulidad íntegra del Decreto, empezando por los de orden procedimental, y luego los que fundamentan la petición subsidiaria (anulación del art. 3 que prohíbe la pesca submarina).
La suficiencia de la Memoria justificativa.
Conforme al art. 42.2º de la Ley 4/2001, de 14 de marzo, del Gobierno de las Illes Balears, al inicio de la elaboración de las disposiciones administrativas debe acompañarse al anteproyecto una memoria y, en su caso, un estudio económico. En la memoria debe justificarse la oportunidad de la regulación y la adecuación de las medidas propuestas a los fines perseguidos.
El Consell Consultiu, en su Dictamen núm 133/2016 ya advirtió de la necesidad de que dicha Memoria incluyese una "avaluació suficientment fonamentada en criteris científics i tècnics de la nova norma, especialment important pel fet de prohibir la pesca submarina".
Como consecuencia de dicha indicación, se elaboró un...
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Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de 27 de marzo de 2019 (Sala de lo Contencioso, Sección 1, Ponente: Fernando Socias Fuster)
...Autor: Dr. Carlos Javier Durá Alemañ, Investigador del Centro Internacional de Estudios en Derecho Ambiental (CIEDA-CIEMAT) Fuente: Roj: STSJ BAL 235/2019 - ECLI: ES:TSJBAL: 2019:235 Temas Clave: Medio Marino; Reserva Marina; Pesca; Pesca Marítima; Pesca Recreativa; Pesca Submarina; Base Ci......