STSJ Aragón 64/2019, 6 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 64/2019 |
| Fecha | 06 Febrero 2019 |
000064/2019
Rollo número 849/2018
Sentencia número 64/2019
V.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 849 de 2018 (Autos núm. 853/17), interpuesto por la parte demandante Dª Camino, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Zaragoza, de fecha 9 de octubre de 2018 ; siendo demandadas LIANGKANG FU YE y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL.
Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Camino, contra LIANGKANG FU YE y FOGASA, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número 3 de Zaragoza, de fecha 9-10-18, siendo el fallo del tenor literal siguiente:
"Con desestimación de la demanda deducida por DOÑA Camino, contra la empresa demandada, FU YE LIANG KANG, debo absolver y absuelvo a la demandada antes citada de todas las pretensiones deducida en su contra.".
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:
"PRIMERO.-La demandante, Dª. Camino cuyas circunstancias personales constan en autos, ha estado al servicio de la empresa demandada, FUE YE LIANG KANG, dedicada a la actividad de hostelería, desde el
27.06.2017 con la categoría profesional de ayudante de cocina y salario de 986,39€/mes con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.
Las partes suscribieron contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial, de apoyo a los emprendedores con fijación de periodo de prueba de 1 año (cláusula cuarta), que obra unido a autos y se da por reproducido en su integridad.
La demandante suscribió registro de jornada diarios de jornada desde el 27.06.2017 que obran unidos a autos, en los que se hizo constar y como periodo de vacacional, el de 1 al 10 de julio de 2017 y del 1 al 8 de agosto. Se dan por reproducidos los registros señalados, documento nº 4 a 8 del ramo probatorio parte demandada.
La empresa procedió al cese de la actora por no superación de periodo de prueba mediante carta de
19.10.2017 y efectos desde la misma fecha, que fue notificada a la demandante mediante burofax al efecto.
La demandante dedujo papeleta de conciliación en 6.11.2017.
Por Inspección de trabajo en actuación de 27.11.2017 informó en el sentido de "De los registros de jornada aportados no se induce la realización de horas extraordinarias y según los mismos disfrutó de vacaciones desde el al 10 de julio de 2017 y del 1 al 8 de agosto de 2017". Se da por reproducido doc. nº14 ramo de prueba de la demandada.
La demandante se encontraba en situación de i.t. derivada de enfermedad común desde 10.10.2017. En 7.10.2017 había requerido visita de urgencias en el H.de Calatayud.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por LIANGKANG FU YE.
La actora suscribió el 27-6-2017 con la empresa demandada un contrato indefinido a tiempo parcial, de apoyo a los emprendedores con fijación de un periodo de prueba de 1 año. La empresa procedió al cese de la actora por no superación del periodo de prueba mediante carta de 19-10-2017. La actora se encontraba en situación de IT, derivada de enfermedad común desde el 10-10-2017. Interpuesta demanda de despido y reclamación de cantidad, fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza.
Interpuesto recurso de suplicación, fue impugnado por la empresa demandada.
Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas, en concreto de los arts. 14, 15.1.15.3.49.1.b ) y 56 del EY, art. 108.1 de la LRJS, arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil, e inaplicación de la Carta Social Europea, el art. 21 del V Acuerdo Estatal para el Sector de la Hostelería por remisión del art. 12 del Convenio Colectivo de la Provincia de Zaragoza del Sector de la Hostelería .
El recurso alega que el precepto que autoriza tan dilatado periodo de prueba es contrario a la normativa comunitaria invocada y que en el caso concreto la aplicación de la norma se ha hecho de modo abusivo, pues el periodo de prueba de un año se ha utilizado para encubrir, en fraude de ley, un contrato temporal de un año de duración.
La Carta Social Europea de 18 de octubre 1961, ratificada por Instrumento de 29 de abril 1980 por España., dispone en su art. 4.4, que es el que dice infringido en el recurso que:
Artículo 4. Derecho a una remuneración equitativa
"Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a una remuneración equitativa, las Partes Contratantes se comprometen
4. A reconocer el derecho de todos los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso de terminación del empleo."
A la Carta Social Europea se añadieron tres Protocolos en 1998, 1991 y 1995, siendo ratificados por España los dos primeros el 24.01.00, pero no el tercero de 1995 que establece el procedimiento de reclamaciones colectivas que permitiría a sindicatos, entidades sociales u organizaciones patronales demandar al Estado Español si las leyes dictadas o políticas públicas fueran contrarias a la Carta Social Europea. La Carta Social Europea Revisada de 1996 ha sido firmada por España pero no ratificada.
Por su parte el Comité Europeo de Derechos Sociales, que es un comité de expertos, en sus Conclusiones XX-3 (2014), sobre el informe presentado por España en relación al grado de cumplimiento de los derechos laborales de la Carta Social Europea durante el período 2009-2012, que incluía la reforma efectuada por RDL 3/2012 y Ley 3/2012 que establecía la regulación del contrato indefinido de apoyo a emprendedores, se pronuncia en
el sentido de que la falta de preaviso y la ausencia de indemnización no previstos en el período de prueba del contrato de apoyo a emprendedores ex artículo 4.3 de la Ley 3/2012 no es conforme a lo establecido en el artículo 4.4 de la Carta Social Europea. En dichas Conclusiones se solicita al Estado Español que en el próximo informe indique el plazo de preaviso o/y la indemnización aplicable a la extinción del contrato durante el período de prueba establecido en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, reservándose en el intervalo su posición sobre dicho punto.
No consta que por parte del Comité de Ministros se haya efectuado recomendación alguna, conforme al art. 29 de la Carta Social Europea.
Pero las conclusiones del Comité Europeo de Derechos Sociales en el sentido de que la regulación en España no era conforme al artículo 4.4 de la Carta, lo eran por el motivo de que "en los contratos temporales de duración de menos de un año, el contrato se extingue sin preaviso alguno y en los contratos...
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