STSJ Andalucía 85/2019, 10 de Enero de 2019
| Ponente | MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:913 |
| Número de Recurso | 4350/2017 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 85/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO:4350/17 - FS SENTENCIA Nº 85/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 10 de enero de 2019
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 85/19
En el recurso de suplicación interpuesto por Bárbara contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ONCE de los de SEVILLA en sus autos Nº 829/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por Bárbara contra LIPASAM sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 03/11/17 por el Juzgado de referencia, desestimatoria de la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"1) Dña. Bárbara, con salario diario efectos de despido de 70,79 € ha venido prestando sus servicios para Lipasam con la categoria laboral de peón, un total de 328 días, en los periodos siguientes:
- desde el 13 de diciembre de 2013 al 13 de enero de 2014
- desde el 1 de julio de 2014 a 30 de septiembre de 2014
- desde el 5 de diciembre de 2014 al 16 de enero de 2015
-desde el 28 de junio de 2015 al 19 de octubre de 2015
-desde el 27 de noviembre de 2015 al 13 de enero de 2016
2) Obra en autos, acuerdo de la Comisión paritaria de Lipasam de fecha 12 de marzo de 2009 para efectuar contrataciones eventuales para cubrir vacaciones, semana Santa, planes especiales y cuantos servicios sean requeridos a Lipasam
A finales del año 2013, se publicaron bases para la convocatoria de selección para la formación de bolsas de empleo temporal de peón. Dichas bases obran a los folios 109 a 114 de las actuaciones se da por reproducida.
El reglamento de regulación de la bolsa de empleo temporal obra los folios 121 a 127 de la actuaciones que se da por reproducida.
Destacar que en el artículo ocho de dicho reglamento se indica, entre otros aspectos que en las bases de la convocatoria pública se regulará su objeto, requisitos que hayan de reunir los aspirantes, ejercicios o pruebas a realizar, garantizándose el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad que rigen en el acceso al empleo público.
El 6 de mayo de 2016 se adoptó acuerdo ante el SERCLA entre el Comité de empresa y Lipasam entre los cuales se indica que: "la empresa procederá a la transformación de los contratos del personal eventual, interino y relevista descritos en los antecedentes incluidos en la Bolsa de contratación temporal, en indefinido no fijo por tiempo discontinuo que reúna las condiciones legales para tal transformación sin incremento de coste"
El acuerdo fue publicado en el BOP de 1 de julio el 2016
La bolsa de empleo resultante tras el procedimiento oportuno, a fecha 13 de mayo de 2016, obra los folios 134 a 137 de la actuaciones se da por reproducida.
El listado definitivo obra los folios 142 a 155 de la actuaciones se da por reproducido.
3) En el período intermedio entre la realización de la convocatoria 2013 y hasta la constitución de la bolsa de empleo temporal en mayo del 2016, las contrataciones temporales se venían realizando con personal que se contrataba a través del SAE, método por el que fue contratada inicialmente la actora.
4) Con fecha 13 de julio de 2016 presentó la correspondiente solicitud de conciliación, que se tuvo por intentada sin efecto con fecha 22 de agosto de 2016. La presente demanda se interpuso el día 19 de agosto de 2016."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Bárbara que fue impugnado de contrario.
Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda por despido formulada por la actora, se alza esta en suplicación, articulando su recurso a través de un único motivo, amparado procesalmente en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Con el sustento adjetivo indicado, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art.
15.3 en relación con el art. 16 del Real Decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Sostiene en esencia, que el carácter de trabajadora fija discontinua debe serle reconocido a la actora, ya que la empresa actuó en fraude de ley y con claro abuso de derecho, simulando varias relaciones de trabajo eventuales, bajo fórmulas de contratación temporal cuando realmente nos encontramos ante trabajos propios de la categoría profesional de la actora, requiriéndolo de forma periódica la actividad de la empresa.
Además, señala, el carácter cíclico de los trabajos viene establecido en el Acta del SERCLA de 6 de mayo de 2016; y por tanto considera, que aún cuando efectivamente la actora no ha formado parte de ninguna de las bolsas de empleo temporal, bien porque se constituyó antes de su ingreso en la empresa, o porque no participó con posterioridad, ello no debería ser causa para negarle a aquella la condición de trabajadora fija discontinua y consiguientemente la improcedencia del despido; ya que tal condición viene determinada por la naturaleza misma de la relación laboral, esto es, trabajos de tipo intermitente o cíclicos reiterados en el tiempo y dotados de homogeneidad, aunque estén separados por intervalos; y no por la pertenencia de la actora, a bolsas de trabajo, aún cuando los componentes de tales bolsas han devenido en fijos discontinuos precisamente por no estar ajustado a derecho la utilización de trabajadores temporales para cubrir necesidades cíclicas de carácter permanente.
La sentencia de instancia desestima la pretensión, por varias razones: en primer término, señala que la contratación de la trabajadora demandante se gestionó a través del SAE, siendo elegida con arreglo a los criterios que dicho Organismo tuvo por conveniente, por no pertenecer a ninguna bolsa de empleo.
Que la actora no figuró nunca en ninguna Bolsa de empleo de LIPASAM ni tampoco fue admitida en la bolsa de trabajo temporal de peones resultante, de fecha 13-05-16; no habiendo siquiera solicitado la inscripción para participar en el proceso selectivo de la convocatoria pública de la bolsa de empleo temporal de 600 peones.
Y entiende que por dicha razón no resulta de aplicación el Acuerdo del SERCLA de 6 de mayo de 2016, referido en el hecho probado 2.
Y finalmente, aún cuando se considerara que la actora tenía la condición de fija discontinua, y un mejor derecho que los trabajadores de la Bolsa, lo cierto es que no acredita que le corresponda el llamamiento por antigüedad, al no acreditar su derecho preferente respecto de otros trabajadores.
La Sala se ha pronunciado sobre idéntica cuestión en diversas sentencias, con resultado diferente. Así, se desestimaron los recursos de los trabajadores, con los mismos argumentos que emanaban de la sentencia de instancia, en sentencias de 17-05-18 (Recurso 1765/17 ), 5-09-18 (Recurso 2679/17 ) o 25-09-18 (Recurso 3030/17 ). Y sin embargo, se estimaron tales recursos, en sentencias de 21-06-18 (Recurso 1556/17 ) o la más reciente de 7-11-18 (Recurso 3106/17 ).
Dos son por tanto las cuestiones que hemos de dilucidar para dar una adecuada respuesta a las pretensiones del recurrente. La primera, si la actora había adquirido la condición de trabajadora fija discontinua, en razón de la naturaleza de las actividades para las que fue contratada, y en consecuencia existía un fraude en su contratación, que obligaba a la demandada a llamarla al iniciarse la "campaña de verano de 2016" el día 1 de julio; y el no llamamiento, constituiría un despido.
Y una segunda cuestión, para el caso de desestimarse la anterior, si la improcedencia del cese analizado vendría dada por la transformación de su contrato eventual en otro de carácter fijo discontinuo, en virtud del Acuerdo de 6-05-16.
En cuanto a la primera de las cuestiones propuestas, recordaba la reciente STS n.º 387/2018, de 11 de abril de 2018 -rcud 2581/2016 - que "la diferencia entre un trabajador eventual y un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando "la necesidad de trabajo...
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ATS, 12 de Diciembre de 2019
...Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 10 de enero de 2019, en el recurso de suplicación número 4350/17, interpuesto por D.ª Adoracion, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Sevilla de fecha 3 de noviembre de 20......