ATS 423/2019, 28 de Febrero de 2019

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª), en autos nº Rollo de Sala 896/2017, dimanante de Procedimiento Abreviado 1993/2016, del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017 y auto de aclaración de 25 de enero de 2018, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Lázaro , como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , referido a sustancia que causa grave daño a la salud (MDMA), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500 euros con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Lázaro , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Isabel Bermúdez Iglesias.

El recurrente alega cinco motivos de casación:

1. - Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la seguridad jurídica.

2. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

3. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

4. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal .

5. - Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del artículo 24 de la Constitución .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la seguridad jurídica.

Denuncia que se ha vulnerado la seguridad jurídica y el principio de igualdad por cuanto en los mismos hechos a otra persona, inicialmente acusada en la presente causa, que fue sentenciado finalmente en otro procedimiento, se le absolvió. Analiza la sentencia absolutoria en aquel procedimiento. Añade que, en el otro procedimiento, el Tribunal consideró que no hubo prueba suficiente de que la sustancia intervenida estuviera destinada a la venta a terceras personas aceptando que fuera para su autoconsumo.

En el presente caso la conclusión condenatoria a la que llega el Tribunal se basa únicamente en la ocupación de la sustancia, su análisis y las declaraciones de los policías. Esta misma prueba en el otro supuesto determinó la absolución del acusado.

Precisa el recurrente, la irrelevancia de las diferencias que se detectan con el otro procedimiento. La hora en la que se produjo la incautación, aunque ello considera que fue un error, la cantidad de droga incautada al otro acusado y que al otro acusado se le incautó dinero.

Recoge específicamente que en la sentencia dictada en el procedimiento en relación con el otro acusado, consta que el Tribunal concluyó, con idéntica prueba, que "no se ha observado al acusado en actitud de venta ni otra de naturaleza sospechosa de tráfico, pues la intervención policial se debió al seguimiento de otro individuo, siendo casual el registro del acusado, cuando los agentes vieron que intentaba esconder alguna de las sustancias, lo que tiene su lógica explicación en la finalidad de eludir su confiscación. Tampoco se le han detectado útiles para el pesaje o distribución de la droga."

El Tribunal debería haber alcanzado la misma conclusión y haber absuelto al hoy recurrente en el presente procedimiento.

2. Para poder hablar de agravio comparativo, por vulneración del principio de igualdad ante la ley, sería preciso que existiese una identidad de hecho absoluta y una distinta respuesta, que no obedeciese a causa justificada bastante ( STC 28/2004 , de 4 de marzo).

3. De la simple lectura del recurso se desprende con claridad que aun cuando pudiera haber existido identidad en cuanto al lugar de los hechos y en cuanto a la hora, según sostiene el recurrente, pues parece que no fue la misma, y que lo que se acreditó fue la tenencia de droga por ambos acusados, varía de manera esencial la inferencia que realiza el Tribunal en el presente caso de los indicios de los que se dispuso dada la prueba practicada con respecto al destino de la droga incautada.

La convicción distinta de los Magistrados, en cuanto al destino que tenía la droga incautada, justifica el diferente resultado procesal, sin que ello pueda dar pie a entenderse como una quiebra del principio de igualdad ante la ley.

Cuestión distinta es que el recurrente no comparta la valoración que de las pruebas testificales y de las periciales ha realizado el Tribunal en el presente caso y que según su criterio hayan sido insuficientes a los efectos de la condena dictada. Ello impone necesariamente analizar la sentencia desde la perspectiva de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Y con respecto a ello, esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

Describen los Hechos Probados que sobre las 11:30 horas del día 31 de agosto de 2015, el acusado se encontraba en el interior de la discoteca Soniquete sita en la calle Boix y Morer de la localidad de Madrid, llevando entre sus ropas 31 pastillas que resulto ser MDMA, con un peso de 103,8 mg/comprimido y con un valor de mercado de 570,83 euros.

Dicha sustancia estaba destinada a la venta a terceros.

En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de la declaración de los agentes, en el sentido de los hechos probados y de la propia declaración del acusado que reconoció que llevaba las 31 pastillas de MDMA y que aun cuando afirmó que eran de unos amigos, no acreditó dicho extremo. Añadió la sentencia que, si bien pudo acreditarse un posible consumo habitual del acusado, ello no implicaba que la cantidad que se le incautó lo fuera para su propio consumo, pues esta afirmación no se compadecía con su propia declaración, de que la sustancia incautada era de unos amigos y la importante cantidad incautada descarta dicha consideración.

Por último, en lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, dispuso el Tribunal del dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica.

Para el Tribunal en definitiva los datos objetivos que convergieron en la conducta del acusado permitieron concluir que estaba en posesión de 31 pastillas de MDMA, cantidad que excede del autoconsumo, descarta que fuera para un consumo compartido y considera que su destino era el tráfico.

No otorgó relevancia alguna al hecho de que no se le incautara dinero, pues ello no quiere decir que la droga no vaya a distribuirse o trasmitirse a terceros. Y con respecto a que se detectaron sustancias tóxicas de abuso en la orina del acusado, consideró que ello acreditaría un posible consumo habitual, que no implicaría que la cantidad que se le incautó fuera para dicho consumo.

Tal y como ha sido analizado ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los agentes, el reconocimiento de la tenencia de la droga por el acusado, así como de las periciales practicadas, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia.

Con respecto a la figura del consumo compartido, antes de nada, se ha de precisar que el acudir a esta causa de atipicidad ha de ser con carácter excepcional o restrictivo ( STS 2023/02, 4-12 ; 502/04, 15-4 ), por lo que se han de cumplir rigurosamente los requisitos jurisprudenciales, que son ( SSTS de 21-7-2003 y de 8-3-2002 , con abundante jurisprudencia anterior):

1. Los consumidores han de ser adictos, pues de no serlo, se corre el riesgo de crear en alguno su adicción, o bien se admite que sean consumidores esporádicos de fines de semana o bien quienes consumen habitualmente de forma intermitente.

2. Los consumidores deben ser conocidos, llevándose el consumo compartido en un lugar cerrado, en evitación de que terceros se inmiscuyan, siendo lo relevante que no hagan ostentación de dicho consumo.

3. Que la cantidad a consumir sea pequeña, y apta para el consumo inmediato y totalmente sin acopios para posteriores consumos.

4. Que la acción sea "esporádica e íntima, sin trascendencia social".

Ninguno de los elementos descritos ha sido acreditado en la presente causa.

Por tanto debe descartarse la vulneración del principio de igualdad y del derecho a la presunción de inocencia como denunciaba el recurrente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim .

A) Alega el recurrente en el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

El recurrente señala el informe del SAJIAD (folios 66 y siguientes de la causa). Entiende que no ha sido tenido en cuenta y que acredita que tenía las pastillas para su propio consumo.

2. La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que la parte recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que la parte recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo ) ha considerado la posibilidad de la apreciación de las pruebas periciales, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( Sentencias del Tribunal Supremo 168/2008, de 29 de abril , 755/2008, de 26 de noviembre y 703/2010, de 15 de julio ).

3. El documento señalado por el recurrente más allá de acreditar un posible consumo abusivo de las sustancias citadas, no prueba de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados, esto es que la tenencia de la droga tuviera un destino al tráfico. El informe del SAJIAD describe que "el acusado padece un trastorno por consumo leve a distintas sustancias psicoactivas, todas ellas relacionadas con ambientes nocturnos" y precisa un diagnóstico de" intoxicación aguda por cannabis y cocaína".

   El Tribunal valoró el informe y por tanto la posible condición de consumidor del acusado, pero ello no acredita de manera literosuficiente que las pastillas no tuvieran un destino al tráfico, tal y como concluyó el Tribunal. El informe no demuestra por sí solo que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos.

   Cuestión distinta y ajena a la presente vía casacional, es que el recurrente no comparta la valoración que de la prueba ha realizado el Tribunal. A ello se le ha dado respuesta en el Razonamiento Jurídico Primero, al que nos remitimos íntegramente.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega el recurrente en el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Considera que a la vista de lo expuesto en la Sentencia y de lo probado en el acto del plenario, teniendo en cuenta los datos objetivos de la sustancia ocupada, el valor económico de la misma y también sus circunstancias personales, pues carece de antecedentes penales, considera perfectamente aplicable el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , que establece como pena a imponer la inferior en grado, por lo que podría haberse impuesto una pena de prisión de un año a tres años.

2. Respecto al artículo 368.2 del Código Penal mencionado, es cierto que el precepto, nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005, otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

3. En relación a la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , nada manifesta la sentencia al no haber sido planteado por el acusado. No obstante, no concurre la falta de relevancia del hecho ni la excepcionalidad de las circunstancias, por lo que no estaría justificada su apreciación. Para ello debe tomarse en consideración la cantidad de droga que le fue incautada, que hace prever un importante número de transacciones que alejan su conducta de un acto esporádico de venta de droga. A lo que se añade que carecer de antecedentes penales no es tampoco un elemento que permita considerar la existencia de circunstancias personales merecedoras de la atenuación solicitada.

Por tanto, no se trató de una conducta de menor entidad, propia de una actuación individualizada y aislada. A lo que se añade que no constan circunstancias personales relevantes que permitan la aplicación del precepto.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884 nº 3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el cuarto motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal .

Se apoya en los motivos anteriores para argumentar que debe modificarse el relato fáctico en el sentido de que tenía la droga para su propio consumo o para un consumo compartido, lo que conllevaría su absolución por el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

En el quinto motivo alega, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del artículo 24 de la Constitución .

Da por reproducido el contenido de los motivos anteriores para reiterar que debe considerarse probado que el destino de las pastillas era el propio consumo o un consumo compartido.

2. Es de aplicación la doctrina recogida en el Razonamiento Jurídico Primero.

3. Incide el recurrente en entrar a valorar la suficiencia de la prueba practicada para la condena. Nos remitimos al desarrollo efectuado en el Razonamiento Jurídico Primero en el que se ha dado respuesta a todas las cuestiones planteadas.

Procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: