SAP Cádiz 77/2019, 8 de Febrero de 2019
| Ponente | CARLOS ERCILLA LABARTA |
| ECLI | ES:APCA:2019:82 |
| Número de Recurso | 1184/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 77/2019 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101237M20170000097
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1184/2017
Asunto: 501229/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 44/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº6 DE CEUTA
Negociado: JR
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: LUISA SORAYA TORO VILCHEZ
Abogado: AGUSTIN PALACIOS MUÑOZ
Apelado: Luisa Y Nicolas
Procurador: MARIA CRUZ RUIZ REINA
Abogado: FERNANDO MARQUEZ DE LA RUBIA
S E N T E N C I A Nº: 77 / 2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 6
Procedimiento Ordinario nº 44/17
Rollo de Apelación núm 1184
Año: 2017
En la ciudad de Cádiz a día 8 de Febrero del 2019
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por la Procuradora Sra. Luisa Toro Sánchez, asistido por el Abogado Sr. Agustín Palacios Muñoz, y parte apelada Dª. Luisa Y D. Nicolas, representados por la Procuradora Sra. Mª Cruz Reina, asistidos por el Abogado Sr. Fernando Márquez de la Rubia; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.
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- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 9 de junio de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimando la demanda interpuesta a instancia a instancia de Luisa Y Nicolas, representados por el procurador de los Tribunales Don Ángel Ruiz contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIO SA asistida por el letrado Sr. Agustín Palacios Muñoz y representada por la procuradora Sra. Luisa Toro Y EN SU VIRTUD:
Se declara la nulidad total de la cláusula quinta de la imputación de gastos al prestatario obrante en la escritura de préstamo personal con garantía hipotecaria objeto de la presente demanda, de fecha 13.11.2014, y suscrita entre las partes ante el Notario José Eduardo García Pérez, con número 1614 de protocolo, y en consecuencia se condene a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA al abono a la parte actora de la suma indebidamente abonadas, en la cuntía de 2459,12 euros.
Todo ello con abono de los intereses devengados desde la fecha de los respectivos pagos de la facturas y con expresa condena en costas a la demanda."
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- Contra la antedicha sentencia por la representación del BBVA, SA se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.
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- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.
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- Se impugna en primer lugar la sentencia de instancia en cuanto resuelve la cuestión relativa a la existencia o no de cosa juzgada, pretensión no propuesta por la demandada hoy apelante, y si bien ello es así, en nada obstaculiza el curso de los autos ni la resolución dictada, sin perjuicio de que se haya realizado una labor de estudio innecesaria por parte del juzgador de instancia. En cuanto al fondo del asunto, se impugna por la apelante la declaración de nulidad de la cláusula de imposición de gastos al prestatario establecida en la escritura de préstamo hipotecario de 13-11-2014. Si bien y como indica la apelante la cláusula objeto de debate no es idéntica a aquella con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, su contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos, y así, la referida sentencia indica "En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra
c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).". En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no
negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula y la determinación y ponderación de quien deba ser responsable de cada uno de los gastos que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario, continuando dicha sentencia indicando que "la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).". Pero asimismo también es de citar la STS de 5 de marzo de 2018 que en relación a dichas cláusulas de gastos y refiriéndose a la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre indica que "A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).", añadiendo que "Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes. 4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.". En su consecuencia debe acordarse la nulidad de la tan citada clausula por su generalización indiscriminada, y proceder al examen acerca de la distribución o atribución...
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