SAP Álava 55/2019, 28 de Enero de 2019
| Ponente | DAVID LOSADA DURAN |
| ECLI | ES:APVI:2019:32 |
| Número de Recurso | 1197/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 55/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/014829
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0014829
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1197/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1742/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO POPULAR S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
Abogado/a / Abokatua: CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA
Recurrido/a / Errekurritua: Victoriano y Evangelina
Procurador/a / Prokuradorea: SEBASTIAN IZQUIERDO ARRONIZ y SEBASTIAN IZQUIERDO ARRONIZ
Abogado/a/ Abokatua: MARIA GONZALEZ DE ZARATE PEREZ DE ARRILUCEA y MARIA GONZALEZ DE ZARATE PEREZ DE ARRILUCEA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día veintiocho de enero de dos mil diecinueve,
la siguiente
SENTENCIA Nº 55/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1197/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1742/17, promovido por BANCO POPULAR, S.A. dirigido por la Letrada D. Carlos Aranguren Echevarria y representado por la Procuradora Dª. Soledad Carranceja Diez, frente a la sentencia nº 1124/18 dictada el 14-06-18, siendo parte apelada D. Victoriano y Dª Evangelina dirigidos por la Letrado Dª. María González de Zárate Pérez de Arrilucea y representados por el Procurador D. Sebastián Izquierdo Arróniz, siendo ponente D. David Losada Durán.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1124/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
Estimo sustancialmente la demanda formulada por Victoriano e Evangelina contra Banco Popular Español SA y, en su virtud,
1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 14 de abril de 2005.
- 3.3 relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, respectivamente tipo de interés no inferior al 3,250%.
2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo, y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. A las cantidades señaladas anteriormente se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.
3. Declaro la nulidad de la cláusula gastos relacionados en la demanda, y contraria a la normativa eliminando citada cláusula de la escritura de 14 de abril de 2005.
Con imposición de costas a la parte demandada.
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO POPULAR, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 17-07-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentándose por la representación de D. Victoriano y Dª Evangelina escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 18-09-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. David Losada Durán y por resolución de fecha 12-12-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 17 de enero de 2018.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
La sentencia de instancia. Motivos del recurso.
La sentencia recurrida declaró la no incorporación y nulidad de la estipulación 3.3, denominada límites a la variación del tipo de interés mínimo del 3,250%, condenando a la entidad recurrente a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, a la condena al pago de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula declarada nula.
Todo ello en relación con un contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.
Frente a dicha sentencia, se alza la entidad bancaria apelante, BANCO POPULAR, S.A., promoviendo recurso de apelación. La recurrente pretende la revocación de la sentencia de instancia argumentando que la cláusula fue objeto de negociación individual, que superó el control de transparencia y que no se causó desequilibrio en perjuicio de la parte consumidora. Invoca la recurrente, además, la existencia de una novación modificativa del contenido de la cláusula impugnada, respecto de la que nada se ha dicho por la parte actora y que debe conducir a la validez de la cláusula novada. Finalmente, se impugna el pronunciamiento de costas procesales devengadas en la instancia.
Nulidad de la cláusula 3.3 que fija límites a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio. Efectos de la sentencia estimatoria de una acción colectiva dirigida contra la misma cláusula. Desestimación del motivo de recurso.
La SAP Madrid, Sección 28ª, número 242/2013 de 26 de julio declaró el carácter abusivo de la cláusula 3.3 de los contratos de préstamo hipotecario de BANCO POPULAR, S.A., describiendo el contenido de la cláusula nula en el fundamento décimo, apartado 10.1:
"No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO CINCUENTA POR CIENTO".
Dicha sentencia fue confirmada por la STS 705/2015, de 23 de diciembre .
La cláusula a la que se refieren las actuaciones tiene la misma redacción, si bien se varía el porcentaje en el que se establece el límite a la variabilidad. Por lo tanto, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida en STS 367/2017 de 8 de junio :
"La sentencia que estimó la acción colectiva no solo debe determinar el cese en la utilización de tal cláusula por parte de Banco Popular. También debe traer como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se esté ejercitando una acción individual respecto de esta cláusula suelo que venía siendo utilizada por Banco Popular, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia.
El juez solo podrá resolver en un sentido diferente, esto es, solo podrá negar el carácter abusivo de la cláusula, cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual" .
La parte recurrente no invoca ninguna circunstancia excepcional que sea exclusiva del concreto asunto objeto de controversia.
Se dice que hubo negociación individual, pero este argumento no se materializa en ningún elemento de hecho que así lo acredite, más allá de referirse a la libertad de elección entre las diferentes ofertas del mercado concurrencial...
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