AAP Valencia 8/2019, 15 de Enero de 2019
| Ponente | ROSA MARIA ANDRES CUENCA |
| ECLI | ES:APV:2019:633A |
| Número de Recurso | 1260/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 8/2019 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 001260/2018
RF
AUTO Nº.: 8/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
En Valencia a quince de enero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA, el presente rollo de apelación número 001260/2018, dimanante de los autos de Ejecución de Títulos no Judiciales [ENJ] - 001259/2016, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Íñigo y María Dolores, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA GISBERT RUEDA y JUAN FRANCISCO FERNANDEZ REINA, y de otra, como apelados a CAJAMAR CAJA RURAL, SOC. COOP. CRÉDITO representado por el Procurador de los Tribunales don/ña FRANCISCO ABAJO ABRIL, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Íñigo y María Dolores .
El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE VALENCIA, en fecha 1/3/18, contiene la siguiente Parte dispositiva:" SE DESESTIMA la oposición formulada por las respectivas representaciones procesales de D. Íñigo y de Dª María Dolores, Y SE DECLARA procedente que la ejecución siga adelante, con imposición de costas a los ejecutados. Notifíquese la presente resolución a las partes.".
Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por María Dolores y Íñigo, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
El juzgado de primera instancia 16 de Valencia dictó auto, con fecha 1 de marzo de 2018, que desestimaba la oposición formulada por las representaciones procesales de D. Íñigo y Dª María Dolores, declarando pertinente la prosecución de la ejecución, con imposición de costas a los ejecutados.
Recurrió en apelación, en primer lugar, la representación de D. Íñigo, que alegó los siguientes motivos de recurso:
La primera cuestión que suscita es la inadecuación del procedimiento, porque se sigue ejecución ordinaria y no hipotecaria, pese a la existencia de una cobertura real suficiente. Considera que incurre la parte ejecutante en manifiesto abuso de derecho. Considera que no se ha resuelto, pese a su denuncia, tal alegación, e invoca el artículo 538 (en cuanto considera que existe infracción de normas) y el 579, ambos de la LEC : Afirma que hay que ejecutar y subastar primero el bien hipotecado, y solo si es insuficiente su producto podrá seguir la ejecución por el resto. Admite que el acreedor puede optar por cualquiera de los procedimientos, pero afirma que, si existe garantía hipotecaria, ha de "justificar" por qué acude a la ordinaria. Considera que si bien ello puede no constituir infracción procesal ni motivo de oposición, se trata de una prohibición general derivada del Código Civil, y la prohibición genérica de abuso del derecho, puesto que la fiadora ha ofrecido dación en pago y no se ha respondido a tal alegación ni por el acreedor ni por el juzgado de instancia.
Oposición de carácter formal: Se remite a lo en su día argumentado, ya que la aplicación del artículo 572,2 LEC en ejecución ordinaria exige que exista convenio expreso, sin que sirva para la citada ejecución dineraria general lo previsto para la ejecución hipotecaria. El juzgado lo rechazó porque dice que no es motivo de oposición, pero es un motivo de carácter general. Insiste en la concurrencia del motivo de oposición por los artículos 573 y 574 LEC, porque no se acompañan los documentos de que deriva el saldo, no existe identificación alguna, ni copia del contrato, que el juzgado rechaza porque argumenta, simplemente, que no es motivo de oposición, y actúa en defensa de la "demandante" más que en forma imparcial y objetiva.
Además, indica que el documento no cumple los requisitos necesarios para despachar ejecución porque no se expresa el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, el extracto partidas de cargo/abono y las correspondientes a la aplicación del interés que determinan el saldo concreto, ni el documento que acredite la liquidación en forma pactada por las partes (fehaciente). Nuevamente el juzgado expresa que el motivo de oposición no se recoge en el artículo 559 LEC, lo que no es cierto, porque los documentos han de tener los requisitos imprescindibles para llevar aparejada ejecución. No coinciden las numeraciones de cuentas y el juzgado afirma que esto se debe a las absorciones de las entidades, lo que valora el recurrente como defensa de la entidad, al considerar la juzgadora escasamente relevantes las cuestiones formales.
El número de cuenta del documento fehaciente no corresponde con el del título, por lo que se invalida la copia del extracto, ni se corresponde con la cuenta especial que se cita, respecto de la que debe emitirse certificación para determinación del saldo ejecutivo. De ahí concluye la nulidad del título ejecutivo presentado.
OPOSICIÓN DE FONDO.- Consideración del recurrente como consumidor.
La resolución se apoya en la propuesta de crédito, pero no está firmada y no debe por ello surtir efecto perjudicial a los efectos expresados. Han sido impugnados, se ha declarado por los intervinientes en el contrato que la finalidad era favorecer al Sr. Pio y no se ha probado destino profesional o de carácter económico alguno, ni que se destinara a inversión industrial u otras análogas. En la duda, ha de valorarse positivamente la condición de consumidor. Invocó distintas resoluciones y el principio de carga y facilidad probatoria. Dio por reproducido, en lo demás, la argumentación relativa a la concurrencia de cláusulas abusivas, no resuelta en primera instancia, por cuanto no se apreció la condición de consumidor en el recurrente, solicitando se dictara resolución conforme lo expuestos.
Planteó asimismo recurso de apelación la representación de la fiadora solidaria María Dolores, alegando los siguientes motivos de recurso:
Cuestión previa : Infracción del artículo 7 CC 247 LEC y 11 LOPJ en cuanto abuso de derecho y fraude procesal en la utilización del proceso de ejecución ordinaria. No se ha aceptado dación en pago por la fiadora, y se dio por vencido el crédito por impago de una sola cuota, persiguiendo la parte acreedora la realización de la finca hipotecada muy por debajo de su precio, mediante embargo, que produce el efecto inadmisible de que habría que deducir el importe de las cargas y derechos preferentes, entre ellos los dos gravámenes hipotecarios, con lo que se prescinde del valor fijado en escritura de crédito para el inmueble hipotecado.
Combate la conclusión del auto recurrido en cuanto no reconoce su condición de consumidora, porque ello contraviene lo resuelto por el TJUE en sus autos de 19 de noviembre de 2015 y 14 de septiembre de 2016. La póliza de crédito se refiere a los deudores principales, en su caso, y con finalidad mercantil, si bien la prueba aportada no justifica que se ejerza actividad empresarial alguna por los deudores Sr. Íñigo y Sr. Pio y la fiadora no tiene relación alguna con tales sociedades. No existe relación con la cuenta de crédito y el documento
valorado como determinante por la juzgadora es un documento de carácter interno, no suscrito por la misma. No se acompaña a dicha propuesta el proyecto o estudio financiero de la inversión a que se destina el crédito que es habitualmente exigido, ni está refrendada tal propuesta por ninguna de las partes. Por tanto, cabe concluir que el destino de ese dinero respondería a "fines privados" de los solicitantes. La fiadora no tiene vínculos con el destino de ese dinero, y por ello concurren los presupuestos para concederle la condición de consumidora, debiendo emitirse pronunciamiento de abusividad de las cláusulas denunciadas por esta parte en su oposición. Incide en particular de la cláusula combatida de fianza, que es una condición general de contratación, no se han cumplido los deberes de transparencia en orden a la fianza, y solicita se estime el carácter abusivo de las cláusulas que se indicaron, en su momento, en el escrito de oposición, al que se remite.
La parte ejecutante se opuso a ambos recursos planteados, solicitando su desestimación, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.
Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida.
Sobre el abuso de Derecho.- Cuestión previa.- Esta Sala ha resuelto, reiteradamente, que no constituye abuso de derecho el ejercicio por el acreedor de una facultad que la propia Ley le concede. Este podrá instar la ejecución ordinaria, la ejecución hipotecaria para realización de determinado bien que garantice esa deuda o la vía declarativa que corresponda, siempre, en cuanto a los procedimientos de ejecución, que el título venga revestido de determinadas garantías de forma y acompañada de los documentos preceptivos que la Ley especifica, en cada caso.
Así resuelve, igualmente, el AAP Valencia, sección 8 de 07 de mayo de 2018 ( ROJ: AAP V 2618/2018 -ECLI:ES:APV:2018:2618 A ) al expresar que:
artículo 7.1 CC, por cuanto que la parte actora, en lugar de acudir a la ejecución hipotecaria, lo ha hecho por la vía de la ejecución ordinaria, constituyendo, ello, un ejercicio fraudulento de una facultad procesal contrario a la buena fe, no justificándolo el ejecutante, cuando además es presumible que la garantía hipotecaria cubriera la deuda, dado su valor de tasación a efectos de subasta.
En consecuencia, concluye el apelante, que se están incumpliendo las medidas de...
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