AAP Guadalajara 3/2019, 14 de Enero de 2019
| Ponente | MARIA VICTORIA HERNANDEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APGU:2019:23A |
| Número de Recurso | 251/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 3/2019 |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
AUTO: 00003/2019
Modelo: N10300
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: SA
N.I.G. 19257 41 1 2016 0000345
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000251 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SIGUENZA
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000303 /2016
Recurrente: Alejandra, Leovigildo
Procurador: SANTOS MONGE DE FRANCISCO, SANTOS MONGE DE FRANCISCO
Abogado: DAVID SACRISTAN RUIZ, DAVID SACRISTAN RUIZ
Recurrido: BANCO DE CASTILLA LA MANCHA,S.A.
Procurador: SONIA LAZARO HERRANZ
Abogado: EVA MARIA FERNANDEZ AGUADO
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
A U T O Nº 3/19
En GUADALAJARA, a catorce de enero del dos mil diecinueve.
Por el Juzgado de 1ª Instancia de Sigüenza, con fecha 9 de octubre del 2017, se dictó auto nº63/17, el cual fue rectificado mediante Auto de fecha 23 de octubre del 2017 en el cual se desestimaba la oposición de la Procuradora de los Tribunales DOÑA LAURA SANZ GARCIA, en nombre y representación de Alejandra Y DON Leovigildo,por los motivos expuestos en esa resolución, y se acordaba proceder seguir adelante con la ejecución, con condena en las costas a la parte ejecutada.
Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de Alejandra y Leovigildo se presentó recurso de apelación contra la misma. Admitido que fue, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, llevándose a efecto la deliberación y fallo el día 8 de enero del presente año.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. DOÑA MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.
Se recurre en apelación el Auto dictado en el incidente de oposición, tramitado en el curso de la ejecución hipotecaria seguida con el nº 303/2016 ante el J.I de Sigüenza que, desestima los motivos de oposición formulados en atención al carácter abusivo de determinadas clausulas, insertas en la escritura pública otorgada el 26.1.2012 que sirve de título a la ejecución; concretamente se denunciaba el carácter abusivo del tipo de interés moratorio, la cláusula suelo y la cláusula sobre gastos.
La resolución apelada no reconoce la condición de consumidores de los demandados en el procedimiento ejecutivo, por lo que rechaza la aplicación de la normativa especial sobre consumidores y usuarios y con ello el examen del carácter abusivo de las cláusulas impugnadas, desestimando la oposición.
En el recurso, interpuesto por la representación procesal de D. Leovigildo y Dª Alejandra, se alega que estos -prestatarios- son personas físicas que, no está acreditado que destinaran el dinero a una actividad profesional, por lo que deben ser considerados consumidores, insistiendo en el carácter abusivo de las cláusulas que establecen el tipo de interés moratorio y un límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés; interesando que se declare la nulidad de ambas clausulas y subsidiariamente que se modere el tipo de interés moratorio al amparo de art. 1154 del CC .
La parte apelada -ejecutante en la instancia- se opone al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Comenzaremos el examen del recurso recordando que, la prosperabilidad de la oposición a la ejecución, fundada en la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo, ya sea al amparo del art. 695.1.4ª LEC (en procedimiento de ejecución hipotecaria) o del art 557.1.7ª LEC (en procedimiento ordinario de ejecución de título no judicial), introducidos ambos por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarias, reestructuración de deuda y alquiler social, requiere que el obligado por el contrato o título que sirve de base a la ejecución, tenga la condición de consumidor, pues solo en este caso es apreciable, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE y el art 82 del TRLGDCU, la nulidad de pleno derecho de las condiciones abusivas.
En este sentido se viene pronunciando de forma reiterada la Sala 1ª del Tribunal Supremo.
Así en la STS nº 367/2016 de 13 de junio, se expresa: "La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: "Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios".
La STS de 9 de mayo de 2013 rechaza expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario.
En similares términos, las SSTS 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre y nº 227/2015, de 30 de abril ; apuntando esta última resolución que "en nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente
en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente".
Conforme a la legislación y jurisprudencia citadas, tanto el control de abusividad, como el de transparencia material o de comprensibilidad real de la carga económica y jurídica del contrato, solo puede operar en contratos celebrados entre un un empresario o profesional y un consumidor, pero no en las relaciones contractuales entre empresarios.
Con esta antecedencia se impone examinar, en primer término, si la parte recurrente que, aduce la abusividad de determinadas cláusulas, como motivo de oposición a la ejecución, tiene la condición de consumidor en el contrato de préstamo que se está ejecutando, pues lo relevante para decidir si el contrato está sujeto a los controles de abusividad y transparencia material que, establece la normativa tuitiva de consumidores y usuarios, es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante.
Así resulta de la Directiva 1.993/13/CEE de 5 de abril que define al consumidor en su artículo 2 como toda persona física que, en los contratos regulados por dicha norma, actúe con un propósito ajeno a su actividad empresarial.
En el mismo sentido el Tribunal Supremo ha aceptado que la característica esencial del concepto de consumidor o usuario es que éste destina los bienes o servicios a fines privados o particulares, y no al ejercicio de su actividad profesional o empresarial. A estos efectos la Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de junio de 2.012 con referencia a la legislación nacional, expresa:"en términos generales, la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU EDL 1984/8937-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado".
En este contexto, si bien la LCGC ha tratado de...
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