SAP Soria 53/2019, 25 de Marzo de 2019
| Ponente | JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO |
| ECLI | ES:APSO:2019:70 |
| Número de Recurso | 59/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 53/2019 |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Soria, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00053/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 42173 41 1 2018 0000917
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000059 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SORIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000208 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA, Celsa
Procurador: SERGIO ESCRIBANO AYLLON, MARIA GEMMA MATA GALLARDO
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, LUIS AGUIRRE ACEBES
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA CIVIL Nº 53/2019
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
==================================
En Soria, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.
Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 208/2018, contra la sentencia dictada por el JDO. De Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Soria, siendo partes:
Como apelante y demandado BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón, y asistido por el Letrado Sr. Muñoz García-Liñán.
Y como apelante y demandante Dª. Celsa, representada por la Procuradora Sra. Mata Gallardo y asistida por el Letrado Sr. Aguirre Acebes.
En fecha de 15 de mayo de 2018, se presentó demanda promovida por la Procuradora Sra. Gemma Mata Gallardo, en nombre y representación de Dª Celsa, frente al Banco Santander, SA, que fue presentado en el Juzgado competente de Primera Instancia e Instrucción 4 de esta ciudad, que acordó, mediante decreto de fecha de 25 de mayo de 2018, la admisión de la demanda, siendo objeto de contestación por el Procurador Sr. Escribano Ayllón, en nombre y representación de la entidad demandada en fecha de 25 de junio 2018, procediéndose a admitir a trámite la contestación a la demanda, por Decreto de fecha de 3 de julio de 2018, procediéndose, a fijar día para la correspondiente audiencia previa, para el 3 de diciembre de 2018, donde propuesta la prueba documental correspondiente, quedaron los autos vistos para sentencia.
En fecha de 10 de diciembre 2018, se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se contenía el siguiente pronunciamiento: "Desestimando la falta de legitimación pasiva invocada por el Banco Santander, y estimando parcialmente la demanda, declaraba la nulidad, por abusiva, de la cláusula financiera octava, contenida en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca 10 octubre 2013, otorgada por las partes ante el Notario D. Javier Delgado Pérez Iñigo, con el número 2003, de su protocolo, que establece una comisión por subrogación a cargo del prestatario, debiendo devolver a la actora la cantidad de 560 euros, más intereses. Declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula financiera quinta, en cuanto a la atribución genérica de los gastos notariales, registrales y de tramitación, debiendo condenar a la demandada al abono de la cantidad de 350,31 de aranceles registrales, de 480,33 de notariales, y de 153,69 euros de gastos de gestoría, más intereses, absolviendo a la entidad demandada del resto de peticiones, sin costas, fijando la cuantía como indeterminada, y procediéndose, a interponer recurso de Apelación en fecha de 16 de enero de 2019, y oponiéndose a dicho recurso, en escrito de fecha 13 de febrero 2019. Habiéndose impugnado, igualmente la sentencia por la parte actora, y siendo objeto de oposición por la parte demandada, y siendo remitida la causa a este órgano colegiado, se designó Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, fijando el correspondiente día para deliberación, votación y fallo, habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.
Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.
Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la parte demandada, a través de varios motivos de Apelación. Igualmente, la parte actora, impugna la sentencia, en algún pronunciamiento. Por tanto, procederá el análisis primero del recurso de Apelación interpuesto por la entidad bancaria, para luego aludir a la impugnación efectuada por la parte actora.
En síntesis, considera que es válida la cláusula relativa a los gastos a cargo de la parte compradora, entendiendo que es la parte actora quien está interesada, en la compraventa con subrogación y ampliación del préstamo. Siendo un contrato ajeno al Banco Santander. Error en la aplicación de la cláusula octava, relativa a la abusividad de la aludida comisión por subrogación, y retraso desleal al interponerse la demanda.
En primer lugar, considera que la cláusula quinta, queda referida al negocio jurídico de la compraventa, referido a los gastos relativos a un contrato en que la entidad apelante, no es parte.
En la escritura de compraventa de vivienda con subrogación de hipoteca, de fecha de 10 octubre 2013, en el que intervino el Banco Santander, se hacía constar que Proneidux SL, era titular de una vivienda sita en la calle Galicia, séptimo portal II, letra H, existiendo una hipoteca en favor de Banco Santander, vendiéndose en dicha escritura la vivienda a la actora, subrogándose en el préstamo hipotecario suscrito con anterioridad, aceptándose la subrogación por la entidad apelante. Fijándose expresamente en dicha escritura, bajo el epígrafe comisiones, en la cláusula octava que " el banco, -no la entidad vendedora- percibirá de la parte compradora subrogada en concepto de comisión de subrogación del principal, del préstamo subrogado,
equivalente a 0,50%, en total 560 euros, y a satisfacer por la parte compradora de una sola vez, al formalizarse esta compraventa y subrogación.
Del mismo modo, en cuanto a los gastos e impuestos, todos los gastos notariales, registrales o fiscales a que dé lugar este otorgamiento, excepto el Impuesto sobre el valor de los terrenos de naturaleza urbana, si se devengase, serán de cuenta de la parte compradora.
Según la parte apelante, nos encontramos ante un supuesto de subrogación y novación del préstamo hipotecario.
Siguiendo la línea doctrinal de la SAP de Murcia, de 7 de febrero 2019, hemos de indicar que "respecto a la abusividad de la cláusula de gastos, esa Audiencia Provincial ya se ha pronunciado en sentencia del Pleno de 19 de abril de 2018, que sigue la doctrina en esta materia fijada por las recientes sentencias del TS, números 147 y 148 de 2018, ambas de 15 de marzo, que mencionan (FJ Cuarto): En cuanto a la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado) y las recientes sentencias del TS también se refieren a la de igual Sala número 705/2015, de 23 de diciembre de la que dicen que, aunque no se hubieran pronunciado sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario..., en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Más adelante en el Fundamento Jurídico Sexto, apartado 2, mencionan las más recientes sentencias como normas, que determinan esa declaración de nulidad de tales cláusulas los artículos 8.2 LCGC y 83 TRLGCU, para finalmente, en sus Fallos establecer: la necesidad de casar en parte dicha sentencia en el sentido de establecer que: (i) La cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario".
A la aplicación de dicha doctrina, no afecta el hecho de que no estamos ante la inicial escritura de constitución de hipoteca, sino ante una subrogación, con novación de la ya existente. No se acepta que los gastos que genera la misma sólo son en beneficio de los prestatarios, que son quienes instan dicha escritura. El otorgamiento de la escritura pública, no era preciso para el contrato de compraventa ni para el de subrogación en el pago de la hipoteca, sino que se trata de un requisito de forma para poder inscribir en el registro de la propiedad la subrogación de la hipoteca, y ésta es la garantía de la entidad prestamista, por lo que ella no es ajena a dicha operación, y resulta la principal interesada en el mantenimiento de dicha garantía.
Estamos ante una novación extintiva subjetiva, un cambio del deudor, y conforme al art. 1205 CC ello exige el consentimiento del acreedor a la subrogación, como efectivamente ha tenido lugar. Como las condiciones del préstamo hipotecario, las ha fijado la entidad prestamista y el nuevo deudor tiene la consideración de consumidor, ha de cumplir aquella con el control de incorporación conforme al artículo 8.2 en relación con el 80 y siguientes TRLCU respecto al control de contenido. En este sentido la STS de 24 de noviembre de 2017, aunque referida a otra condición general (cláusula suelo), pero aplicable por existir la misma razón y fundamento, ha establecido: " ...debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión...
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