SAP Lugo 188/2019, 20 de Marzo de 2019
| Ponente | JOSE ANTONIO VARELA AGRELO |
| ECLI | ES:APLU:2019:238 |
| Número de Recurso | 566/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 188/2019 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lugo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO 00188/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
MP
N.I.G. 27028 42 1 2017 0005821
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000566 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001314 /2017
Recurrente: Flora
Procurador: PALOMA DE VEGA VILLA
Abogado: ANA MARIA VEIGA AGUIAR
Recurrido: BANCO PASTOR SA
Procurador: MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS
Abogado: ANTONIO SANCHEZ MAGARIÑOS
S E N T E N C I A nº 188/2019
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DON JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
DOÑA MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
DON DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a veinte de marzo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001314/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 2 de LUGO, a los que ha correspondido el RolloRECURSO DE APELACION (LECN) 0000566/2018, en los que aparece como parte apelante, Flora, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. PALOMA DE VEGA VILLA, asistido por la Abogada D.ª ANA MARIA VEIGA AGUIAR, y como parte apelada, BANCO PASTOR SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS, asistido por el
Abogado D. ANTONIO SANCHEZ MAGARIÑOS, sobre Nulidad cláusulas contractuales, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO.
Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2018, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000566/2018 del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por doña Flora, representada por la Procuradora Sra. De Vega Villa, contra la entidad Banco Pastor S.A, representada por la Procuradora Sra. Iglesias Penelas, debo declarar y declaro: == La nulidad por abusiva de la cláusula Tercera Bis, apartado 4, inserta en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 5 de mayo de2.009, en las que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 2,500 %, condenando a la demandada a restituir a la parte actora las cantidades percibidas indebidamente como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula a partir del 5 de mayo de 2009, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, lo que, en su caso, se determinará en fase de ejecución de sentencia.== La nulidad por abusiva de la cláusulas Quinta y Undécima de la citada escritura relativas a los gastos a cargo de la parte prestataria, condenando a la demandada a abonar a la actora las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: 271,91 euros de notario, 146,88 euros de registro, 870 euros de gestoría y 348 euros de tasación de inmueble, más los intereses legales desde su abono incrementados en dos puntos desde la presente resolución.== La nulidad por abusiva de la cláusula Sexta relativa a intereses de demora, si bien si es de aplicación el interés remuneratorio pactado sobre el capital pendiente de pago hasta la total satisfacción del mismo.== La nulidad por abusiva de la cláusula Sexta bis relativa al vencimiento anticipado, apartados 1,2 y 5, eliminándolos del contrato.== La nulidad parcial de la cláusula Duodécima en la parte que permite al banco cobrar la indemnización, como se determina en los fundamentos de derecho de la presente resolución.==La nulidad por abusiva de la cláusula Decimoquinta sobre cesión de derechos.== Absolviendo a la demandada del resto de peticiones formuladas en la demanda.== Sin imposición de costas. Que ha sido recurrido por Flora .
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 20 de marzo de 2019, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los de la sentencia apelada con la modificación que se dirá
Consiste la contienda en la acción declarativa de nulidad de varias condiciones generales introducidas por la entidad financiera en un préstamo con garantía hipotecaria así como de reclamación de lo pagado indebidamente como consecuencia de las mismas.
La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión actora y contra esta decisión judicial plantea recurso de apelación la parte demandante.
En primer lugar se discute la no imposición de costas a la demandante.
Comparte la Sala con la apelante que estamos ante una estimación sustancial. En primer lugar hay que partir de que la necesidad de litigar viene provocada por la introducción de cláusulas abusivas en un contrato con consumidores, sin haberse dado una solución extrajudicial al problema.
La sentencia acoge la declaración de nulidad de buena parte de las solicitadas, por lo que entiende la Sala en estos casos que estamos ante una estimación sustancial que comporta la imposición de costas a la demandada, ya que las consecuencias económicas son accesorias respecto de la cuestión principal es que las de la abusividad de las condiciones y su consecuencia jurídica.
Interesa recordar al respecto que ya la Sentencia del Pleno nº 414/2017 de 4 de julio, señalaba lo siguiente: "Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado." Añadiendo sobre el principio de vencimiento: " 1. El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, (...), de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 2. Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos
derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximirá de esos gastos."?
En relación con la cláusula que establece un límite de interés a la variabilidad del tipo de interés nominal única y exclusivamente a efectos hipotecarios en el 5%, es decir, un techo, en contraste con la anterior cláusula, que viene a establecer un suelo, se aprecia una incomprensible diferente dicción pues mientras que en la cláusula suelo se habla de a efectos obligacionales, en esta que ahora nos ocupa se habla de "única y exclusivamente a efectos hipotecarios".
Por otra partes, se trata de una cláusula que parece favorecer y no perjudicar al cliente, por lo que mas que su expulsión o anulación del contrato, lo que procede declarar únicamente para evitar cualquier hipotético perjuicio al consumidor es que dicha cláusula en ningún caso podrá ser aplicada en perjuicio de los prestatarios.
En relación con la cláusula duodécima que viene a establecer el poder especial e irrevocable de los hipotecantes a favor del Banco, a fin de que pueda intervenir en los expedientes de expropiación forzosa, incendio, siniestro o cualquier otro y cobrar la indemnización que, por tales conceptos, corresponda a los hipotecantes, se comparte el criterio de los apelantes, pues como dice la S AP de Valencia Secc 7 de 17 Septiembre de 2018
"Con la simple lectura de la mencionada cláusula es evidente que la misma es nula por abusiva, coincidiendo con el criterio del juzgador de instancia. Efectivamente no consta que haya sido negociada individualmente con el consumidor, pero lo que es más, en contra de la buena fe, le causa un perjuicio derivado de un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que derivan del contrato. Como muy bien invoca la parte recurrente, a través de dicha cláusula se establece un mandato, regulado en los artículos 1709 y ss CC, pero lo que parece olvidar la parte recurrente es que el artículo 1733 CC establece que todo poder es revocable, mientras que lo que el consumidor se ve obligado a firmar es un "poder irrevocable".
A ello hay que añadir además, que con dicha estipulación se produce un profundo desequilibrio en las prestaciones de las partes, de manera que el consumidor da un poder (independientemente de que sea revocable o no) al Banco para realizar determinadas gestiones ante las Administraciones en caso de expropiación de la finca, pero el Banco puede elegir si hace estas gestiones o no las hace, o si decide encomendarlas a un tercero.
Con la cláusula en cuestión se da "carta blanca" a la entidad bancaria para que en caso de expropiación actúe como le parezca conveniente, o no actúe, desoyendo el contenido del artículo 1719 CC, que establece que el mandatario habrá de estar a las instrucciones del mandante y a falta de ellas, según haría un buen padre de familia. Ninguna contraprestación ni beneficio obtiene el consumidor con esta cláusula, en la que no hace más que perder derechos y quedar a merced del criterio del Banco en caso de expropiación, que no necesariamente será su mejor interés.
Pasamos a analizar la cláusula Decimoxesta relativa a la compensación de saldos que dice: COMPENSACIÓN DE SALDOS. Todos los saldos que los...
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