SAP Lugo 185/2019, 20 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Lugo, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 20 Marzo 2019 |
| Número de resolución | 185/2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
00185/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
- Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
DB
N.I.G. 27028 42 1 2018 0000480
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000476 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000159 /2018
Recurrente: BANCO SABADELL S.A.
Procurador: ALVARO MARTIN-BUITRAGO CALVET
Abogado: ARANTZA ITURBE LLAGUNO
Recurrido: Esteban, Mónica
Procurador: MARIA OLIVA ACUÑA SANTAMARINA
Abogado: MIGUEL FERNANDEZ FREIRE
S E N T E N C I A Nº 185/2.019
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Doña. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a veinte de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000159/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000476/2018, en los que aparece como parte apelante, BANCO SABADELL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ALVARO MARTIN-
BUITRAGO CALVET, asistido por la Abogada Doña. ARANTZA ITURBE LLAGUNO, y como parte apelada,
D. Esteban y Doña. Mónica, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA OLIVA ACUÑA SANTAMARINA, asistidos por el Abogado D. MIGUEL FERNANDEZ FREIRE, sobre Nulidad de cláusula contractual, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE ANTONIO VARELA AGRELO.
Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 8 de Junio de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Que, estimando la demanda formulada por don Esteban y doña Mónica, representados por la Procuradora Sra. Acuña Santamarina, contra la entidad Banco Sabadell S.A. representada por el Procurador Sr. Martín Buitrago Calvet, debo declarar y declaro: La nulidad por abusiva de la cláusula Tercera Bis, inserta en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 21 de diciembre de 2007 suscrito por las partes, en el que se establece un límite a la variación del tipo de interés nominal anual aplicable mínimo del 4,25%, eliminándola del contrato y, en consecuencia, del documento acuerdo privado de suscrito por las partes en fecha 14 de septiembre de 2015, condenando a la demandada a reintegrar a la actora las cantidades percibidas indebidamente como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula desde el 21 de diciembre de 2007, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, cuya determinación se hará en fase de ejecución de sentencia, así como a recalcular y rehacer el cuadro de amortización excluyendo la cláusula declarada nula conforme se expresa en el fundamento de derecho Quinto de la presente resolución. Con imposición de costas a la demandada", que ha sido recurrido por la parte BANCO SABADELL S.A.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 20 de Marzo de 2019 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Consiste la contienda en la acción acumulada de nulidad de cláusula suelo y de restitución de lo indebidamente percibido como consecuencia de las mismas.
La sentencia de instancia estima la pretensión actora y contra esta decisión judicial plantea recurso de apelación la parte demandada y civilmente condenada.
El visionado del video permite a la Sala compartir la valoración probatoria efectuada con mejor inmediación por el juzgador "a quo" la cual explica en su sentencia en un razonamiento lógico, coherente con su resultado, y sin fisuras, sin que en los argumentos del apelante se encuentren motivos que lleven a la sustitución del criterio imparcial del Juzgador, por el legítimamente interesado del apelante.
En efecto, no se ha acreditado la debida información sobre las consecuencias económicas del contrato, ni en el contrato inicial, ni en el posterior que recoge una mejora de las condiciones, con renuncia a la reclamación derivada de la aplicación de la cláusula.
Las partes otorgaron en fecha 21 de Diciembre de 2007 escritura de préstamo hipotecario que incluye la conocida como cláusula suelo.
El 14-09-2015 las mismas partes otorgan documento privado de mejora de las condiciones relativas al tipo de intereses aplicable, pasando el suelo a ser el 0%.
Dicho documento incluye el compromiso a no reclamar contra el Banco "por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente acuerdo, relacionadas con la operación objeto del mismo" (sic).
Mas adelante también se incluye la declaración de que el cliente da conformidad a las liquidaciones de la operación hipotecaria practicada por el Banco hasta la fecha..., renunciando desde este momento y para el futuro a nada más pedir ni reclamar por dichos conceptos.
Dice la sentencia del TS de 16.10.2017 :
Decisión del tribunal. La falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por tener carácter abusivo. No es posible su convalidación
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- El juzgado admitió que la cláusula suelo adolecía de falta de transparencia. El préstamo en que se subrogaron los demandantes les fue ofertado como préstamo con interés variable, con un determinado diferencial sobre el índice de referencia, pero en uno de los incisos de la escritura se establecía un suelo del 3%. Los demandantes tampoco habían recibido, con la necesaria antelación, una oferta vinculante en la que se advirtiera adecuadamente de dicha estipulación y de sus consecuencias, puesto que el documento que recoge la oferta vinculante tiene la misma fecha que la escritura de compra de la vivienda y subrogación en el préstamo hipotecario.
Por estas razones, expuestas resumidamente, la cláusula suelo, que tiene una incidencia importante en la posición jurídica y económica de las partes, pues en la práctica convirtió el préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo, carece de transparencia y debe considerarse abusiva.
Este tribunal ha establecido una doctrina estable sobre la transparencia exigida en este tipo de cláusulas, que arranca de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y tiene como último exponente la 367/2017, de 8 de junio, a la que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias. Conforme a dicha doctrina, es correcta la apreciación de falta de transparencia que ha realizado el Juzgado de Primera Instancia.
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- Sin embargo, no son correctas las consecuencias que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia ha anudado a la falta de transparencia de dicha cláusula .
En la sentencia 367/2017, de 8 de junio, declaramos:
"No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.
"Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.
"Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses".
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- Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea.
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- Además, es reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor.
La STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, caso Banesto, en sus párrafos 41 y siguientes, declaró que con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. A la luz de estos principios, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no...
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