SAP Lugo 175/2019, 14 de Marzo de 2019
| Ponente | DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO |
| ECLI | ES:APLU:2019:223 |
| Número de Recurso | 505/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 175/2019 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lugo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO SENTENCIA: 00175/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
FF
N.I.G. 27028 42 1 2018 0000090
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000505 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000029 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: MANUEL FAUSTINO MOURELO CALDAS
Abogado: JULIO GARCIA-BRAGA FERNANDEZ
Recurrido: Anselmo
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA 175/2019
Ilmos. Sres.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
D.ª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a catorce de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000029/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000505/2018, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A ., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL FAUSTINO MOURELO CALDAS y asistido por el Abogado D. JULIO GARCIA-BRAGA FERNANDEZ, y como parte apelada-impugnante, Anselmo, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA
y asistido por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre nulidad cláusulas contractuales. Siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.
Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha uno de junio de dos mil diecinueve, en el procedimiento del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Que, estimando parcialmente la demanda formulada por don Anselmo, representado por el Procurador Sr. Fraile Mena, contra la entidad Banco Santander S.A, representada por el Procurador Sr. Mourelo Caldas,debo declarar y declaro:
La nulidad por abusividad de la cláusula Quinta de gastos a cargo de la parte prestataria, inserta en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 29 de junio de 2010, eliminándola, y condenando a la demandada a abonar a la actora las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: 231,28 euros de notario, 130,42 euros de registro, 376,42 euros de gestoría y 229,68 euros de tasación del inmueble, más los intereses legales desde su abono incrementados en dos puntos desde la presente resolución.
La nulidad por abusividad de los apartados a) y b) de la cláusula Sexta Bis, del citado contrato, relativa a la resolución anticipada, eliminando del contrato dichos apartados declarados nulos.
Sin expresa imposición de costas.", que ha sido recurrido por la parte BANCO SANTANDER S.A., habiéndose alegado por la contraria, Anselmo, oposición al recurso e impugnación de la sentencia.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día once de marzo de dos mil diecinueve a las diez treinta horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.
Interpone recurso de apelación la entidad bancaria en el que impugna, por las consideraciones que explica en el mismo, la declaración de nulidad de la cláusula de gastos acordada en la sentencia, manteniendo la entidad apelante su validez, y mostrando también su discrepancia con las consecuencias económicas de dicha declaración de nulidad establecidas en la sentencia. Alega también la, a su entender, incorrecta declaración de nulidad de la cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado. Asimismo impugna la condena al pago de intereses legales desde la fecha en que fueron realizados cada uno de los pagos cuya devolución se acordó, y la fijación como indeterminada de la cuantía del procedimiento.
Recurre también la sentencia, vía de impugnación, el actor Don Anselmo, respecto del pronunciamiento de devolución parcial de los gastos de notaría del préstamo hipotecario cuantificados en 231,28 euros correspondientes a la mitad de la factura del notario, y respecto del pronunciamiento sobre la no expresa imposición de costas. Solicita el demandante, en definitiva, por las razones que expone, se condene a la entidad demandada al pago de los gastos de notaría en la cuantía de 462,56 euros y al pago de las costas de la primera instancia.
Pues bien, consideramos a la vista de la prueba obrante en autos y de las recientes sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, que procede acoger en parte la impugnación de la sentencia planteada por el actor Don Anselmo, en concreto en el extremo relativo a las costas de instancia, con desestimación de su petición de reintegro del 100 % de los gastos notariales, y acoger, también en parte, el recurso de apelación de la entidad bancaria, pero en el único sentido de acordar que el reintegro al demandante de los gastos de tasación y de gestoría sea en un 50 % de su importe, confirmando en todo lo demás la sentencia de instancia.
Efectivamente, en cuanto al recurso de apelación de la entidad bancaria, en el mismo se alega, en primer lugar, la validez de la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario obrante en autos.
Sin embargo a la luz de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo hemos de ratificar la declaración de nulidad acordada en la sentencia apelada de la cláusula de gastos, por abusiva, en tanto viene a atribuir con carácter general al prestatario adherente los gastos hipotecarios, contraviniendo la legislación protectora de consumidores y usuarios.
Se trata de un cláusula predispuesta por la entidad prestamista. La predisposición viene a identificarse con la ausencia de negociación individual, siendo característica de tal predisposición, como así indica la STS nº 241, de 9 de mayo de 2013, el no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. Y conforme a reiterada y unánime jurisprudencia, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU, pues la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume "iuris tantum", estableciendo dicho precepto que "El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".
Como indica la STS de Pleno 265/2015, de 22 de abril, "Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta".
Y en el caso sometido a nuestra consideración la prueba cuya pertinencia fue declarada en el procedimiento no acredita dicha negociación individual de la cláusula de gastos litigiosa, sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del consumidor pues, como ya indicamos, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU.
La documentación aportada al proceso no acredita tal negociación individual.
Como indica la STS nº 649, de 29 de noviembre de 2017 :
"En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:
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La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.
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No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
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Tampoco equivale a negociación...
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