SAP Lugo 174/2019, 14 de Marzo de 2019
| Ponente | DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO |
| ECLI | ES:APLU:2019:225 |
| Número de Recurso | 245/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 174/2019 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lugo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO ENTENCIA: 00174/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
FF
N.I.G. 27028 42 1 2017 0004921
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000245 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001064 /2017
Recurrente: BANKIA S.A.
Procurador: MANUEL CABADO IGLESIAS
Abogado: FRANCISCO JAVIER CARDENAS GALVEZ
Recurrido: Felicisima, Feliciano
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
SENTENCIA 174/2019
Ilmos. Sres.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
D.ª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a catorce de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001064/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000245/2018, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A ., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL CABADO IGLESIAS y asistido por el Abogado D. FRANCISCO JAVIER CARDENAS GALVEZ, y como parte apelada, Felicisima, Feliciano, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA y asistido por el Abogado
D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, sobre nulidad cláusula contractual. Siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr.
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.
Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha seis de febrero de dos mil diecinueve, en el procedimiento del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Que, estimando sustancialmente la demanda formulada por doña Felicisima y don Feliciano, representados por el procurador Sr. Fraile Mena, contra la entidad Bankia S.A, representada por el Procurador Sr. Cabado Iglesias, debo declarar y declaro:
La nulidad por abusiva de la estipulación contenida en la cláusula Sexta Bis sobre vencimiento anticipado, apartado a) del contrato de préstamo y reconocimiento de deuda hipotecario de fecha 6 de julio de 2.006 suscrito por las partes, eliminándolo del contrato.
Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula Quinta de la citada escritura relativa a los gastos a cargo del prestatario, eliminándola y condenando a la demandada a restituir a la actora las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: : 450,54 euros que corresponden a gastos de notario, 151,04 euros a gastos de Registro y 199,52 euros a gestoría.
Todo ello con aplicación de los intereses moratorios y procesales y la condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas.", que ha sido recurrido por la parte BANKIA S.A., habiéndose alegado por la contraria oposición al recurso.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día once de marzo de dos mil diecinueve a las diez treinta horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.
Interpone recurso de apelación la entidad bancaria, explicando, en relación con la cláusula de gastos, las razones por las que, bajo su opinión, no procedería el abono por su parte de los gastos a los que resultó condenada en la sentencia (Notario, Registrador y Gestoría), discrepando también del pago de intereses legales desde el momento de su abono por la parte prestataria, alegando incorrecta aplicación del artículo
1.303 del Código Civil . Impugna asimismo el pronunciamiento relativo al vencimiento anticipado y a las costas.
No parece que sea propiamente objeto del recurso de apelación la declaración de nulidad acordada en la sentencia de la cláusula de gastos (cláusula quinta) contenida en la escritura de préstamo y reconocimiento de deuda hipotecario aportada con la demanda, sino más bien los efectos económicos de dicha declaración de nulidad.
No obstante hemos de decir que la nulidad, por abusiva, de cláusulas como la litigiosa (que vienen a atribuir con carácter general al prestatario adherente los gastos hipotecarios) se ha visto confirmada por las recientes sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, en cuanto que tales cláusulas alteran el justo equilibrio entre las prestaciones.
Se trata de un cláusula predispuesta por la entidad prestamista. La predisposición viene a identificarse con la ausencia de negociación individual, siendo característica de tal predisposición, como así indica la STS nº 241, de 9 de mayo de 2013, el no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. Y conforme a reiterada y unánime jurisprudencia, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU, pues la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume "iuris tantum", estableciendo dicho precepto que "El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".
Y en el caso sometido a nuestra consideración la prueba cuya pertinencia fue declarada en el procedimiento no acredita dicha negociación individual de la cláusula de gastos litigiosa, sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del consumidor pues, como ya indicamos, el profesional o empresario que afirme que
una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU.
La documentación aportada al proceso no acredita tal negociación individual.
No constando acreditado en autos que la cláusula de gastos litigiosa haya sido objeto de negociación individual entre las partes, debe confirmarse también su carácter abusivo porque viene a atribuir a la parte prestataria la obligación de asumir todos los gastos del contrato de préstamo.
La cláusula litigiosa, por su falta de reciprocidad en la asunción de los gastos, constituye una estipulación que ocasiona a la parte prestataria consumidora un evidente perjuicio que no cabe pensar que hubiese razonablemente aceptado en el marco de una negociación individualizada.
En este sentido se han pronunciado las recientes sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 .
Efectivamente, la sentencia de Pleno nº 49, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, indica, en relación con la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, "..... que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva,
en cuanto que altera el justo equilibrio entre las prestaciones".
Sigue diciendo dicha STS nº 49, de 23 de enero de 2019 lo siguiente:
"En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:
"21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).
"22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.
"23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.
"24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato...
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