SAP Badajoz 158/2019, 11 de Marzo de 2019
| Ponente | LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ-AMBRONA |
| ECLI | ES:APBA:2019:246 |
| Número de Recurso | 279/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 158/2019 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00158/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 05
N.I.G. 06015 42 1 2017 0002565
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000279 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000394 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO
Procurador: BEATRIZ CELDRAN CARMONA
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Belen
Procurador: JUAN JOSE CARRETERO GARCIA-DONCEL
Abogado: LUIS MANUEL GALLARDO ANGUIANO
SENTENCIA Nº 158/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO
===================================
Recurso civil número 279/2018.
Procedimiento ordinario 394/2017.
Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Badajoz.
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En la ciudad de Badajoz, a once de marzo de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso civil dimanante del procedimiento ordinario 394/2017 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Badajoz, siendo parte apelante, "Ibercaja Banco, SA", representada por la procuradora doña Beatriz Celdrán Carmona y defendida por la letrada doña María José Cosmea Rodríguez; y parte apelada, doña Belen, que ha comparecido representada por el procurador don Juan José Carretero García-Doncel y defendida por el letrado don Luis Manuel Gallardo Anguiano.
El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Badajoz, con fecha 10 de enero de 2018, dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así:
>>.
Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de "Ibercaja Banco, SA".
Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.
Una vez formulada oposición por doña Belen, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo el día 27 de febrero de 2019, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.
Motivos del recurso: error en la valoración de la prueba, convalidación de la cláusula suelo y renuncia a la acción.
"Ibercaja Banco, SA" pide la revocación de la sentencia de instancia para que, en su lugar y en cuanto a la pretensión de nulidad de la cláusula suelo, se desestime la demanda planteada por doña Belen .
Alega que en septiembre de 2015 se firmó una novación que tenía por único objeto la modificación del límite inferior pactado a las fluctuaciones del tipo de interés. Se destaca que, en el momento de suscribirse la novación, habían pasado más de dos años desde la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . "Ibercaja Banco, SA" invoca el propio contenido del documento de novación, donde se hacía referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que había declarado nulas las cláusulas. Se hace ver además que el prestatario, de forma manuscrita, realizó la siguiente manifestación: Soy consciente y entiendo que el tipo de interés mi préstamo nunca bajará del 2,50% nominal anual >>.
En semejante contexto, para la entidad recurrente la firma del documento de novación supuso una convalidación o confirmación de los defectos de transparencia que pudieran haber existido en el momento
inicial de la comercialización. Se invoca la doctrina de los actos propios. Asimismo, se recuerda que las cláusulas suelo, por sí mismas, no son nulas de pleno derecho, de modo que pueden ser convalidadas una vez subsanados los posibles defectos de información precontractual. Confirmación, se dice, que conlleva no solo la renuncia a la acción de nulidad sino también la extinción de dicha acción.
Con carácter subsidiario, "Ibercaja Banco, SA" sostiene que, de no aceptarse la convalidación de la cláusula suelo inicial, sí habría de admitirse que, con la novación, se dio vida a una nueva cláusula con indiscutible validez. Estaríamos ante un nuevo pacto lícito y de carácter vinculante. Se invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014, que hace referencia al contrato de transacción.
Igualmente, se abunda en que el documento de novación supuso una renuncia a la acción, renuncia perfectamente válida y no contraria a la normativa de consumidores.
Decisión de la Sala: desestimación del recurso.
Estamos ante una cuestión reiteradamente planteada y resuelta por esta sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz. Es verdad que esta Sala ha venido de forma habitual entendiendo que, en general, el acuerdo privado de novación es nulo dado que descansaba en una serie de condiciones generales que podían superar el control de incorporación, pero no el de transparencia. La excepción será en aquellos casos donde el acuerdo haya sido fruto de una negociación previa.
Para empezar, acerca de la pretendida naturaleza transaccional del acuerdo privado de novación, tenemos que resaltar que, a la vista de las pruebas practicadas, no se ha demostrado que en este supuesto la novación sea resultado de una negociación.
Por supuesto, no ignora esta Sala las resoluciones del Tribunal Supremo y, más concretamente, la sentencia 205/2018, de 11 de abril, que precisamente estimó un recurso de casación de "Ibercaja Banco, SA" sobre la base de un documento de novación donde incluso se mantenía la cláusula suelo. En ese supuesto, se bajó el tipo mínimo de la cláusula suelo y quedó fijado al 2,25%. Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial mantuvieron que no se podía convalidar la cláusula. El Tribunal Supremo, como es sabido, revocó tal decisión bajo el argumento de que no se trataba de una novación sino de una transacción. Una transacción, llegó a decir, porque hubo concesiones recíprocas entre la financiera y el consumidor. Recordó que es materia sujeta a la disponibilidad de las partes. Hizo una amplia exposición sobre la posibilidad de transigir en materia de consumo. No obstante, el Supremo sí termina reconociendo, y esto es lo decisivo, que la transacción también debe pasar por el filtro de transparencia. Sea como fuere, esta sentencia no puede decirse que haya fijado doctrina. La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico con aquella doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley ( artículo 1.6 del Código Civil ). Aquí está el problema, porque realmente no puede hablarse de la existencia de una doctrina reiterada y uniforme del Tribunal Supremo.
En efecto, mientras las sentencias del Tribunal Supremo 205/2018, de 11 de abril y 489/2018, 13 de septiembre consideran que no tiene por qué ser nula la cláusula novada, hay otras resoluciones del propio tribunal que mantienen lo contrario. Se trata, por ejemplo, de las sentencias 558/2017, de 16 de octubre ; 361/2018, de 15 de junio ; 548/2018, de 5 de octubre ; y la más...
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