SAP Barcelona 240/2019, 28 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Marzo 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 13 (civil) |
| Número de resolución | 240/2019 |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
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FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158171450
Recurso de apelación 913/2017 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 613/2015
Parte recurrente/Solicitante: Zurich Insurance Public Limited Company
Procurador/a: Joan Josep Cucala Puig
Abogado/a:
Parte recurrida: Mariana
Procurador/a: Rosalia Cristina Otero Carrillo
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 240/2019
Magistrados:
Pablo Izquierdo Blanco
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 28 de marzo de 2019
En fecha 23 junio de 2.017 se han recibido los autos de Juicio ordinario 613/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 23 Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la
Procurador/a de los Tribunales Juan Jose CUCALA PUIG, en nombre y representación de ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA contra la sentencia de fecha 1 diciembre de 2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a de los Tribunales Rosalía OTERO CARRILLO, en nombre y representación de Mariana, en relación a la póliza de afianzamiento individual contratada en cumplimiento de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venda de viviendas, y la Disposición adicional ( D. A.) primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación (LOE ), para garantizar las cantidades entregadas (46.841,12 €) por Mariana en la compraventa privada (17 Noviembre 2006) de una vivienda y garaje en el complejo Medina Golf, de Atarfe (Granada), ante el incumplimiento de la promotora (NADALSOL SL) en relación a la obligación de entregar el 30 de septiembre de 2008 la indicada vivienda.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: "Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda instada por la Procuradora dª ROSALIA OTERO CARRILLO en representación de Dª Mariana contra ZURICH INSURANCE PUBLIC LIMITED COMPANY debo DECLARAR y DECLARO nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas las cláusulas abusivas relativas a las condiciones particulares que establecen la vigencia del seguro y la condición general tercera que hace referencia al vencimiento señalado en las condiciones particulares y la condición particular que establece que el capital asegurado asciende a 50.009,08 euros, 46.841,12 euros correspondientes a las cantidades a entregar y 3.167,96 euros correspondientes a intereses máximos asegurados y el párrafo primero de la condición general primera que afirma que la indemnización tendrá como límite máximo el capital asegurado y debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta cuyo importe asciende a CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON DOCE CENTIMOS (46.841,12 euros), incrementadas en el interés legal del dinero desde que se realizó cada pago hasta la fecha de la sentencia, momento a partir del cual devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta el completo pago de la cantidad adeudada, más la indemnización por mora del asegurador ( art. 20 LCS ) desde el 26 de septiembre de 2014 que fue requerida hasta su completo pago, con condena en costas a la demandada".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 23/01/2019.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Pablo Izquierdo Blanco
Planteamiento del litigio.
La parte actora ejercita acumuladamente: 1) Una acción de declaración de nulidad de pleno derecho y que se tengan por no puestas las cláusulas abusivas relativas a las condiciones particulares que establecen la vigencia del seguro: la condición general tercera que hace referencia al vencimiento señalado en las condiciones particulares y la condición particular que establece límite al capital asegurado que asciende a
50.009,08 € (46.841,12 € por cantidades a entregar, y 3167,96 € por intereses máximos asegurados) y 2) Una acción de reclamación de cantidad por la que interesa la condena al demandado al pago de 46.841,12 €, con el interés legal desde que se entregaron las cantidades, más la indemnización por mora de la aseguradora desde el 26 septiembre de 2014, fecha en que fue requerida.
Los hechos, con base a los que interesa la indicada petición son:
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El 17 de noviembre de 2006, mediante contrato privado, Mariana compró a Nadalsol, SL, la vivienda en construcción, en Atarfe (Granada), en la promoción Medina Golf Residencial, conjunto NUM000, portal NUM001, nivel NUM000, letra NUM002, con el anexo de garaje número NUM003 en el conjunto NUM000, portal NUM004, nivel NUM005 .
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El precio estipulado fue de 176.755,17 € (IVA incluido). En cumplimiento del contrato, la actora abonó
46.841,12 €, en la cuenta especial establecida en el contrato para ingresar las cantidades a cuenta.
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La promotora suscribió un contrato de seguro colectivo para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta y, después, la póliza de afianzamiento individual a favor de la demandante, como asegurada. La tomadora del seguro era NADALSOL SL. La aseguradora es la demandada, ZURICH.
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El contrato de compraventa estableció como término máximo para otorgar la escritura y entregar las llaves, el 30 de septiembre de 2008. Llegada la fecha, las viviendas no se entregaron porque la promotora se había declarado en concurso de acreedores el 10 de septiembre de 2008 (por auto de 10 de mayo de 2013 se abrió la
fase de liquidación) y porque no se había emitido la licencia de primera ocupación de las viviendas. Tampoco en la fecha de la demanda se había entregado la vivienda a la actora. El informe del arquitecto municipal de 3 de noviembre de 2011 señalaba la imposibilidad de conceder licencia de ocupación por no estar terminada la conexión definitiva del saneamiento interior de la urbanización al sistema general externo. En el mismo sentido, sus informes de marzo de 2014 y 25 de mayo de 2015.
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El 5 de junio de 2014, Mariana envió un burofax a NADALSOL SL por el que comunicó la resolución de la compraventa de 17 de noviembre de 2006 y le requerió la devolución de los 46.841,12 € entregados a cuenta, más los intereses legales desde cada pago.
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El 24 septiembre de 2014, Mariana requirió a ZURICH, mediante burofax, para que, ante el incumplimiento de la promotora y tomadora del seguro, indemnizase a la actora con los 46.841,12 € entregados a cuenta, más los intereses legales.
El demandado, fundó su contestación a la demanda en la alegación de prescripción de la acción.
La sentencia de instancia, acoge la pretensión de la parte actora, al entender que: a) no es de aplicación el límite de prescripción que establece el art. 23 LCS por cuanto entiende que nos encontramos ante un supuesto de seguro de caución, respecto del que la actora es tercero ajeno al contrato y por ende, no vinculado por el plazo de prescripción del mismo; b) la Ley 57/1968, 27 julio, con base a la que se acciona, no contiene ninguna referencia a plazo de prescripción de la acción, lo que entiende conlleva la aplicación del régimen general de 15 años de prescripción de las acciones sin plazo especial; c) inaplicabilidad del límite del art.
60.2 de la Ley Concursal al caso de autos y d) con base a la indicada fundamentación, declara nulas por abusivas las dos condiciones generales objeto de la demanda, al tiempo que condena a la reclamación de cantidad solicitada por la parte actora, con más los intereses del art. 20 de la LCS y costas procesales.
Planteamiento del recurso.
Apelan los demandados la sentencia de primera instancia, alegando infracción del artículo 23 de la LCS y del artículo 1973, 1969 del CC, por a) entender de plena aplicación al caso de autos el plazo de prescripción de dos años a que se refiere el art. 23 de la LCS, ya que reitera estamos en presencia de un seguro de caución, sometido a las normas específicas de la LCS; b) indicando expresamente que las modificaciones normativas ulteriores, en especial la DA 1 ª y 2ª de la LOE, si hacen expresa mención al indicado plazo de dos años como forma de interpretación del caso objeto de litigio; c) plena aplicación al caso de autos del art 60.2 LC con base a la cita jurisprudencial contenida en el recurso y d) no abusividad de las cláusulas citadas objeto de litigio.
La parte actora, se opuso al recurso de apelación, interesó la confirmación de la sentencia de instancia en sus propios términos.
Doctrina sobre las facultades del tribunal de apelación en relación con la valoración de la prueba
En lo que respecta al ámbito fáctico, hemos de recordar que nuestro sistema procesal civil atribuye a la segunda instancia, cuyo conocimiento corresponde a un tribunal colegiado, la posibilidad de un examen total de lo actuado en la primera a efectos de determinar los hechos que han de considerarse probados y aplicar a ellos las consecuencias jurídicas correspondientes según lo pretendido por las partes ( STS 17.6.2015 ). Así es, en nuestro ordenamiento jurídico procesal rige para la segunda instancia la plenitud del efecto devolutivo, de tal manera que, en principio (y con las limitaciones derivadas del principio "tantum apellatum...
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SAP Madrid 461/2019, 13 de Noviembre de 2019
...de 5 de Mayo de 2016; ahora, el requerimiento de pago a la demandada es de 19 de Junio de 2017. También la S.A.P. de Barcelona, Sección 13ª, de 28 de Marzo de 2019 (Rec. 913/2017) de la que extractamos los siguientes "b) La prescripción en el seguro de caución . En relación a la naturaleza ......