SAP Baleares 187/2019, 21 de Marzo de 2019
| Ponente | MARIA COVADONGA SOLA RUIZ |
| ECLI | ES:APIB:2019:479 |
| Número de Recurso | 69/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 187/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00187/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
N.I.G. 07040 42 1 2018 0005183
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000069 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000763 /2018
Recurrente: BANCO MARE NOSTRUM SA
Procurador: JUAN CAMPOMAR PONS
Abogado: MIGUEL ANGEL MARIN GUZMAN
Recurrido: Remigio
Procurador: GABRIEL TOMAS GILI
Abogado: NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO
SENTENCIA Nº 187
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca a 21 de marzo de 2019
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, bajo el número 763/18, Rollo de Sala número 69/19, entre partes, de una, como demandada apelante BANKIA S.A., representada por el
Procurador de los Tribunales DON JOAN CAMPANER PONS y asistida del Letrado DON MIGUEL ÁNGEL MARÍN y, de otra, como demandante apelado DON Remigio, representado por el Procurador de los Tribunales DON GABRIEL TOMAS GILI y asistido del Letrado DON NORBERTO MARTÍNEZ BLANCO.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma en fecha 7 de noviembre de 2018 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
" ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Remigio, con Procurador Sr. Tomás Gili, frente a la entidad financiera BANKIA S.A. con Procurador Sr. Campomar Pons, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de intereses de demora, y de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro, Gestoría) contenidas en la escritura de constitución de préstamo hipotecario de fecha 23 de abril de 2007, y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada pago y al pago de las costas procesales".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 20 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesaba por la actora se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de abril de 2007, en concreto, la cláusula F, relativa a gastos a cargo del prestatario y la cláusula G, relativa a los intereses moratorios; y que como consecuencia de ello, se condene a la demandada a su eliminación de la referida escritura y abonarles las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro, Gastos de Gestoria, Gastos de Tasación e Impuestos de Actos Jurídicos Documentados, o alternativa o subsidiariamente, tan sólo a la devolución de las cantidades abonadas por aplicación de la misma, a excepción de aquellas que debieran ser asumidas legalmente por la parte prestataria; todo ello, con mas sus intereses legales y costas del procedimiento.
Opuesta la demandada a dichas pretensiones, la sentencia de instancia declara la nulidad, por abusivas, de las cláusulas impugnadas, condenando a la demandada a que restituya a la parte actora las cantidades pagadas por los conceptos de Notaria, Registro y Gestoría, con más los intereses legales devengados desde la fecha de cada pago, así como al abono de las costas procesales causadas.
Contra dicha resolución se alza la parte demandada, reproduciendo como motivos de impugnación los mismos argumentos esgrimidos en su escrito de contestación a la demanda, relativo a la validez de las cláusulas denunciadas y, mas en concreto, considera respecto a la estipulación G, relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, que el juez a quo no ha valorado correctamente la prueba practicada e insistiendo en que la misma fue objeto de negociación expresa entre la partes, expone con claridad los gastos que correrían a cargo del prestatario y no impone gastos que legalmente correspondan al empresario o que se correspondan con servicios no solicitados por el consumidor, por lo que en modo alguna vulnera la exigencias del artículo 89 del TRLCU; que en cualquier caso, la eventual declaración de nulidad, no conlleva la restitución total de los importes abonados por la actora, sino que debe estarse a lo establecido en la normativa reguladora de cada gasto devengado y en el caso, corresponden al prestatario; que el actor carece de legitimación para reclamar el importe abonado por gastos del Registro, toda vez que la factura relativa a los mismos aparece expedida contra un tercero que no fue parte en la operación; de forma subsidiaria, de confirmarse la declaración de nulidad, lo procedente no es la condena a la restitución integra de todos los gastos, sino que debe hacerse una distribución al 50% entre las partes, por estar ambas partes interesadas en la concesión y formalización del préstamo; que tampoco resulta procedente el devengo de intereses desde la fecha de abono de tales gastos, siendo que, a los sumo, tan sólo cabría el devengo desde la interposición de la demanda.
Por lo que se refiere a la cláusula G, relativa a los intereses moratorios, insiste en su validez dado que se ajusta a los tipos de interés aplicable al tiempo de formalizarse la escritura.
Por último, considera improcedente la condena en costas, al considerar que no estamos ante una estimación integra, sino parcial de la demanda, al haberse rechazado la pretensión relativa al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y gastos de tasación, así como por la existencia de dudas de hecho o de derecho.
La parte actora se ha opuesto al recurso interesando la integra confirmación de la resolución recurrida y con expresa imposición de costas a la parte apelante.
Centrado de este modo los términos de la presente alzada y comenzando por en análisis de la procedencia de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula F de la escritura, señalar como con reiteración ha venido declarando este Tribunal al analizar supuestos similares, lo primero que llama su atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015, citada en la instancia y que para evitar innecesaria reiteraciones damos aquí por reproducida.
Refiere la demandada que no pueden tener las referidas cláusulas el carácter de abusiva, por haber sido negociada individualmente entre las partes, previo haber sido informado de la totalidad de los gastos cuyo pago asumió, lo que tampoco puede tener acogida, en primer lugar, porque el hecho de que la cláusula se refiere al objeto principal del contrato en el que está insertada, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que lo verdaderamente importante es el proceso seguido para su inclusión, por lo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el contrario no ha podido influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; y, en segundo lugar, no se puede ignorar que la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato dirigidas por un empresario o profesional a los consumidores u otros empresarios, recae sobre aquel, y en el caso, el hecho de que la actora en su momento no se opusiera al pago de los gastos impugnados, no es óbice para considerar que no nos encontramos ante una condición general, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por la entidad bancaria.
En este sentido la reciente STS de 31 de octubre de 2018, referida a un "préstamo multidivisa" en la que el banco argumentaba que las cláusulas cuestionada no son condiciones generales de la contratación sino cláusulas negociadas, porque fueron los prestatarios los que tomaron la iniciativa de la contratación y que no hubo imposición porque existía una alternativa a la contratación, argumenta:
"no puede equiparse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
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-Que hayan sido los demandantes quienes, atraídos por las ventajas que se predicaban de las hipotecas en divisa extranjera, acudieran al banco a interesarse por el producto tampoco enerva...
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