SAP Baleares 171/2019, 14 de Marzo de 2019
| Ponente | MARIA COVADONGA SOLA RUIZ |
| ECLI | ES:APIB:2019:457 |
| Número de Recurso | 5/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 171/2019 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00171/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
-Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MJM
N.I.G. 07040 42 1 2018 0004745
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000701 /2018
Recurrente: CAIXABANK SA
Procurador: CATALINA CELESTE SALOM SANTANA
Abogado: NOELIA ALONSO CIRIANO
Recurrido: Elisa
Procurador: MAGDALENA CUART JANER
Abogado: LAURA BOSQUE GARCIA
S E N T E N C I A nº 171
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca, a catorce de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, bajo el número 701/18, Rollo de Sala número 5/19, entre partes, de una, como demandada apelante CAIXABANK S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA CATALINA SALOM SANTANA y asistida del Letrado DOÑA NOELIA ALONSO CIRIANO y, de otra, como demandante apelada DOÑA Elisa, representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA MAGDALENA CUART JANER y asistida del Letrado DOÑA LAURA BOSQUE GARCÍA.
ES PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª. COVADONGA SOLA RUIZ.
Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma en fecha 17 de octubre de 2018 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
" ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Elisa, con Procuradora Sra. Cuart Janer, frente a la entidad financiera CAIXABANK S.A., con Procurador Sra. Salom Santana, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro y Gestoría) contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 31 de mayo de 2002 y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, así como al pago de las costas procesales causadas" .
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 12 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesaba por la actora se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula quinta que se contiene en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 31 de mayo de 2012, relativa a gastos a cargo de la parte deudora; y que como consecuencia de ello, se condene a la demandada a su eliminación de la escritura, y abonarle las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula en concepto de aranceles de notario y registro, impuesto de actos jurídicos documentados, gastos de gestoría; o subsidiariamente a la devolución de las cantidades abonadas por aplicación de la misma con excepción del impuesto de actos jurídicos documentados; todo ello, con más los intereses legales pertinentes y con expresa condena en costas a la parte demandada.
A dicha pretensión se opuso la demandada alegando y en síntesis, que la cláusula impugnada es válida dado que expone con claridad los gastos que correrían a cargo del prestatario y no impone gastos que legalmente correspondan al empresario o que se correspondan con servicios no solicitados por el consumidor, por lo que en modo alguna vulnera la exigencias del artículo 89 del TRLCU; que en cualquier caso, la eventual declaración de nulidad, no conlleva la restitución total de los importes abonados por la actora, sino que debe estarse a lo establecido en la normativa reguladora de cada gasto devengado y en el caso, corresponden al prestatario; siendo que además no puede resultar condenada a restituir el importe de una cantidades que no percibió por haberse efectuado el pago a terceros ajenos a la presente litis.
La sentencia de instancia estimando la petición subsidiaria de la demanda, declara la nulidad de la cláusula impugnada y condena a la demandada a que restituya a la actora las cantidades abonadas en concepto de Aranceles de Notario y Registro y gastos de gestoría, con más los intereses legales devengados desde la fecha de cada pago, así como al pago de las costas procesales.
Contra dichos pronunciamientos se alza la parte demandada, reproduciendo como motivos de impugnación los mismos argumentos esgrimidos en su escrito de contestación a la demanda, así como la indebida condena al pago de las costas procesales.
La parte actora se ha opuesto al recurso, interesando la integra confirmación de la resolución recurrida y con expresa condena en costas a la parte apelante.
Centrado de este modo los términos de la presente alzada, vaya por delante que este Tribunal no puede sino compartir por acertados la totalidad de los razonamientos que se contienen en la resolución recurrida y que han llevado al juez a quo a declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula impugnada; razonamientos que, además, se ajustan al criterio que ha venido siguiendo este mismo Tribunal, cuando con
ocasión de analizar unas cláusulas de contenido prácticamente idéntico a las que son objeto de impugnación en el presente procedimiento, señalamos, que lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS de 23 de diciembre de 2015, citada en la instancia y que a fin de evitar innecesaria reiteraciones damos aquí por reproducida.
Respecto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017, en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere " en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva".
Lo hasta ahora expuesto debe completarse con los razonamientos que se contienen en las recientes SSTS de Pleno de 23 de enero de 2019 y que en orden a la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por los consumidores por aplicación de una cláusula que, como las de autos, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación refieren:
"1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.
Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.
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- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la...
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