SAP Baleares 169/2019, 14 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Marzo 2019 |
| Número de resolución | 169/2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00169/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
N.I.G. 07040 42 1 2018 0003448
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000057 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000506 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, Antonio, Rosana
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 169
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca a catorce de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, bajo el número 506/18, Rollo de Sala número 57/19, entre partes, de una, como demandada apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, y asistida del Letrado DOÑA PATRICIA NAVARRO MONTES y, de otra, como demandantes apelados DON Antonio Y DOÑA Rosana, representados por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA y asistidos del Letrado DOÑA NAHIKIRI LARREA IZAGUIRRE.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma en fecha 17 de septiembre de 2018, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
" ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Antonio y Dª Rosana, con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BBVA S.A. con Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro y Gestoría), vencimiento anticipado, comisión de apertura y de intereses de demora, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 30 de agosto de 2006 y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, así como al pago de las costas procesales causadas".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 12 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30 de agosto de 2006, en concreto, la cláusula cuarta, apartado 1, relativa a la comisión de apertura; la cláusula quinta, relativa a gastos a cargo del prestatario; la cláusula sexta, relativa a intereses moratorios; y la cláusula sexta bis, relativa al vencimiento anticipado. Y que como consecuencia de ello, se condene a la demandada a su eliminación de la escritura y abonarle las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro, Gastos de gestoría, Impuestos de Actos Jurídicos Documentados y Comisión de apertura, o subsidiariamente, declarada la nulidad y eliminadas las cláusulas impugnadas, que se condene a la demandada a abonarle las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro, Gastos de gestoría y comisión de apertura; todo ello con más los intereses legales devengados desde el momento del pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia y con expresa condena en costas.
La sentencia de instancia, estimando la petición subsidiaria, declara nulas, por abusivas, las cláusulas denunciadas y condena a la demandada a que restituya a la parte actora las cantidades abonadas por Aranceles de Notario y Registro, gastos de gestaría y comisión de apertura, en las cuantías acreditadas, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro, con expresa imposición de costas a la parte demandada.
Contra dicha resolución se alza la parte demandada centrando exclusivamente sus motivos de impugnación, en la improcedente condena a la restitución del 100% de los gastos de gestoría que entiende deben ser asumidos por mitad por ambas partes; la incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código Civil respecto a los intereses legales a abonar, al considerar que su devengo no puede comenzar a computarse sino desde la reclamación extrajudicial o la interposición de la demanda; y la improcedente condena en costas, al haberse estimado parcialmente las pretensiones de la actora.
La parte demandante se ha opuesto al recurso interesando la integra confirmación de la resolución recurrida con expresa condena en costas a la parte apelante.
Centrado de este modo los términos de la presente alzada y dado que ya no es objeto de controversia la nulidad de las cláusulas denunciadas, sino tan sólo las consecuencias que se derivan de la declaración de nulidad de la cláusula quinta y exclusivamente en lo que se refiere a como se han de asumir los gastos generados por la gestoría, simplemente señalar que si bien este Tribunal venía entendiendo que al haber sido designada por la entidad bancaria, era ella quien debía asumir tales gastos, a raíz de las recientes SSTS de Pleno de 23 de enero de 2019, hemos modificado dicho criterio, para concluir que las gestiones se
realizan en interés y beneficio de ambas partes y con ello que el gasto generado por este concepto debe ser sufragada por mitad. En consecuencia, en este extremo procede estimar el recurso y condenar únicamente a la demandada a que restituya a la parte actora por gastos de gestoría la suma de 190,43.- euros.
Por lo que se refiere al devengo de intereses, en el modo acordado en la resolución de instancia, esto es, a devengar desde el momento de su abono por parte de la actora, consideramos acertado dicho pronunciamiento, pues tal condena no es sino consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula que se considera abusiva, conforme a los criterios fijados por la doctrina sentada por el TJUE, en especial, la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, que parte del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, y en tal sentido la STS Pleno de 25 de mayo de 2017, reiterando lo manifestado en Sentencia de 24 de febrero de 2017 y de 20 de diciembre de 2016, refiere que "en estos casos de nulidad, conforme al artículo 1303 del Código Civil, el alcance restitutorio de los intereses incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles". Se argumentaba al respecto en la última sentencia citada de 20 de diciembre de 2016
"Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008, entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC, al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero
; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.
Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero
; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre
; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo :
"Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son...
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