ATS 375/2019, 7 de Marzo de 2019

ÚNICO.- El recurso de casación se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 251.2º del Código Penal .

1. Sostiene que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 251.2 del Código Penal por cuanto el acusado dispuso de sus bienes ocultando la existencia del gravamen hipotecario que pesaba sobre ellos. En apoyo de su pretensión argumenta que, cuando el acusado distribuye la responsabilidad hipotecaria, las fincas ya estaban gravadas, que la vivienda se encontraba totalmente pagada a fecha 16 de septiembre de 2009 y que, por ende, de la distribución de la responsabilidad hipotecaria debió excluirse la vivienda. Además de ello entiende que, en fecha 28 de diciembre de 2012, se volvió a realizar una nueva redistribución hipotecaria que afectó a la vivienda, respecto a la cual nada se adeudaba. Considera que, no solo es que la vivienda estuviese íntegramente pagada, sino que además de ello, existía un certificado final de obra emitido por un arquitecto técnico en fecha 29 de octubre de 2010, lo cual evidencia, a su entender, que por tanto a fecha de la nueva redistribución hipotecaria el edificio y la vivienda ya estaban terminados y, por ende, el acusado no precisaba de nueva financiación.

   Considera, asimismo, que la prescripción de la acción apreciada por el Tribunal de instancia no resulta ajustada a derecho por cuanto debió tomarse en cuenta en el cómputo de la misma el día de inicio de la última operación de redistribución hipotecaria, de fecha 28 de diciembre de 2012.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 203/2005 y 118/2009 , entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

   En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania , ap. 55; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ).

   Asimismo, en algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016 , entre otras y con mención de otras muchas).

   Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

3. El relato de hechos probados de la sentencia dispone, en síntesis, que Diego , tras diversas gestiones con Hernan para la venta de un piso y local comercial, sitos en Bembibre, término municipal de Val do Dubra, en calidad de administrador y gerente de la mercantil Cabaña y Meilán S.L., firma dos escrituras privadas de compraventa en el año 2007.

   La primera en fecha 4 de septiembre del citado año, en la cual Cabaña y Meilán S.L. vende a Hernan , que compra en nombre propio, un bajo comercial en un inmueble en construcción, sito en la Calle Arcay, de Bembibre, ayuntamiento de Val do Dubra, situado en la planta baja del edificio, con una superficie útil de unos 232 metros cuadrados y una terraza posterior de unos 78 metros cuadrados útiles, por un precio de 163.188 euros más IVA. La venta se efectúa en plano, y sin haberse iniciado la construcción, entregando en el acto la compradora la cantidad de 30.000 euros, el resto se abonaría en el momento de entrega del bajo, una vez se realice la compraventa en documento público ante notario, siempre como máximo en el tercer trimestre de 2009, estableciéndose un plazo de dos meses más por cualquier circunstancia que pueda retrasar las obras. En la estipulación sexta se consigna que "el comprador autoriza a la sociedad vendedora a negociar con las entidades financieras a fin de poder obtener financiación ajena que le permita llevar a cabo la construcción de la obra, comprometiéndose la parte vendedora a dejar el bien objeto del presente contrato sin carga alguna a la entrega del mismo, en el momento de realizar la escritura pública".

   La segunda escritura privada se otorga el 24 de septiembre de 2007. En la misma, Cabaña y Meilán S.L., actuando en su representación el acusado Diego , vende a Hernan que interviene en nombre propio, una vivienda en el edificio en construcción, sito en la CALLE000 , de Bembibre, ayuntamiento de Val do Dubra, descrito como vivienda NUM004 en la NUM005 planta del inmueble, con una superficie construida de 76,25 metros cuadrados, con plaza de garaje y su correspondiente trastero a elegir por el comprador según disponibilidad, por un precio de 84.000 euros más IVA. La venta se efectúa en plano, y sin haberse iniciado la construcción, entregando en el acto la compradora la cantidad de 5.000 euros, el resto se abonaría en el momento de entrega de la vivienda, una vez se realice la compraventa en documento público ante notario, siempre como máximo en el tercer trimestre de 2009, estableciéndose un plazo de dos meses más por cualquier circunstancia que pueda retrasar las obras. En la estipulación quinta se consigna que "el comprador autoriza a la sociedad vendedora a negociar con las entidades financieras a fin de poder obtener financiación ajena que le permita llevar a cabo la construcción de la obra, comprometiéndose la parte vendedora a dejar el bien objeto del presente contrato sin carga alguna a la entrega del mismo, en el momento de realizar la escritura pública".

   Dos años más tarde, y sin rematar la construcción del inmueble, el 16 de septiembre de 2009, la empresa Cabaña y Meilán S.L. -actuando en su representación el acusado Diego - y Hernan , otorgan nuevo contrato, en el que modifican el precio de vivienda y mantienen el precio del local de negocio. El precio del primero asciende a 79.000 más IVA en el caso de la vivienda y 163.188 euros más IVA el bajo comercial. En el acto entrega la compradora 115.0000 euros, por los que la vivienda se considera liquidada figurando la diferencia como anticipo sobre el pago del local comercial; la cantidad que resta, 127.188 euros más el IVA, se abonará en el momento de entrega de los dos inmuebles, una vez se realice la compraventa en documento público ante notario, siempre como máximo en el tercer trimestre de 2009, estableciéndose un plazo de dos meses más por cualquier circunstancia que pueda retrasar las obras. En la estipulación quinta se vuelve a consignar que "el comprador autoriza a la sociedad vendedora a negociar con las entidades financieras a fin de poder obtener financiación ajena que le permita llevar a cabo la construcción de la obra, comprometiéndose la parte vendedora a dejar el bien objeto del presente contrato sin carga alguna a la entrega del mismo, en el momento de realizar la escritura pública".

   El 16 de abril de 2007 la mercantil Cabaña y Meilán S.L. había contratado un préstamo hipotecario por importe de 125.000 euros de principal con la entidad Banco de Galicia S.A. -a posteriori Banco Popular S.A.- sobre la finca que pretendía edificar, préstamo que se amplió y novó en escritura de 14 de noviembre de 2007, pasando a responder la finca hipotecada de 1.100.000 euros, y en fecha 30 de noviembre de 2009.

   En fecha 23 de noviembre de 2009, se otorga escritura notarial de declaración de obra nueva y división horizontal del inmueble construido en la finca Urbana llamada DIRECCION000 , referenciada en el Registro de la Propiedad de Ordenes, tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca NUM003 , otorgándose el 24 de marzo de 2010 escritura notarial de novación y redistribución del crédito hipotecario suscrito entre el Banco Popular S.A. -antes Banco de Galicia- y la mercantil Cabaña y Meilán S.L., entre los inmuebles resultantes de la división horizontal; contrato que se modifica nuevamente el 28 de diciembre de 2012. En la redistribución del crédito hipotecario respondía el local comercial de la suma de 109.500 euros de principal y la vivienda de 61.600 euros de principal.

   En junio de 2011 el acusado Diego facilita unas llaves de la vivienda a Hernan al objeto de instalar el mobiliario de cocina y electrodomésticos.

   Hasta la fecha no se ha otorgado escritura pública de compraventa del local comercial y vivienda.

   En 12 de abril de 2011 se otorgó, en escritura pública notarial, por el acusado Diego , en nombre y representación de Cabaña y Meilán S.L., acta de final de obra, conforme a certificado final de arquitecto técnico de 29 de octubre de 2010. La licencia de primera ocupación fue concedida por la Xunta do Goberno Local do Concello de Val do Dubra en fecha 11 de octubre de 2012.

   Hernan falleció el 23 de abril de 2013, siendo declaradas herederas abintestato, por escritura notarial de 5 de septiembre de 2013, sus hijas Violeta y Rafaela , sin perjuicio del usufructo vitalicio que sobre la cuarta parte del haber hereditario corresponde al cónyuge viudo Visitacion .

   Las alegaciones deben ser inadmitidas. Procede declarar procedente la calificación de la Sentencia de instancia, ya que el recurso argumenta sobre la concurrencia de los elementos del tipo a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en la resolución recurrida.

   No hay dato o indicio alguno que avale la pretendida existencia del dolo típico del delito de estafa por el que Diego fue acusado, y ello por cuanto, tal y razona la Sala de instancia, no consta acreditado que tuviera intención de no cumplir con la contraprestación a la que se estaba comprometiendo. Además de ello, el órgano a quo, quien parte de la credibilidad que le merece el testimonio prestado por el acusado, descarta la presencia del elemento del engaño bastante, como elemento fundamental en el delito de estafa y, para ello atiende a la estipulación que se repite en todos los contratos con el con la siguiente redacción "el comprador autoriza a la sociedad vendedora a negociar con las entidades financieras a fin de poder obtener financiación ajena que le permita llevar a cabo la construcción de la obra, comprometiéndose la parte vendedora a dejar el bien objeto del presente contrato sin carga alguna a la entrega del mismo, en el momento de realizar la escritura pública". Según razona el Tribunal de instancia, esta estipulación no puede ser entendida en el sentido de que se impida a la parte vendedora constituir una hipoteca o novar al existente, sino que lo que realmente se le impide a tenor de la misma es la entrega del bien con cargas al tiempo de otorgarse escritura pública.

   Cabe recordar, en cuanto al tipo penal de estafa previsto en el artículo 251.2º del Código penal , que tal y como hemos señalado en la STS 456/2016 , entre otras, el citado precepto sanciona al que habiendo enajenado una cosa mueble o inmueble como libre, "la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero", requiriendo el tipo objetivo que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero algún acto de disposición como es la hipoteca, mientras que el tipo subjetivo se satisface conociendo el sujeto que efectivamente carece de las facultades que se atribuye y -pese a ello- dispone del bien de que se trate.

   El tipo no requiere, pues, la puesta en marcha o en escena de ninguna maniobra engañosa que afecte al titular de la carga existente sobre la cosa de la que se dispone, ni tampoco al primer adquirente, pues lo que se sanciona, en el primer inciso, es disponer ocultando la existencia de la carga, y, en el segundo, gravar o enajenar la cosa que ya había sido vendida como libre ( STS 810/2016, de 28 de octubre ).

   Como hemos señalado, el referido tipo penal castiga la conducta de quien enajenare un inmueble ocultando la existencia de cualquier carga en perjuicio del adquirente o de un tercero. En el presente caso, como se desprende de los hechos probados y se razona en la fundamentación jurídica de la sentencia, el acusado no ocultó la existencia del gravamen a la parte vendedora, sino que, al contrario, ésta era una posibilidad que la parte vendedora admitía y consentía a través de la estipulación contractual antes referida.

   A ello debe añadirse que, como antes hemos expuesto, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados en esta instancia de manera que resulte desfavorable para el acusado, sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que en el caso de autos, dado lo expuesto, sería necesaria para la revocación del fallo recurrido.

4. En relación con la pretensión formulada por la parte recurrente relativa a la prescripción, cabe advertir que el Tribunal alude el instituto de la prescripción por razones de mera congruencia y para dar respuesta a la cuestión planteada por la Sala en el Plenario para que las partes se pronunciaran al respecto de una posible prescripción de la acción ejercitada, pero si la conducta atribuida al acusado no constituye delito alguno, no es preciso abordar la cuestión de la prescripción.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.