SAP Málaga 747/2007, 4 de Diciembre de 2007
| Ponente | FEDERICO MORALES GONZALEZ |
| ECLI | ES:APMA:2007:2632 |
| Número de Recurso | 319/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 747/2007 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 2ª |
SENTENCIA N.747
ILTMOS.SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Doña LOURDES GARCÍA ORTIZ
Doña MARÍA JESÚS ALARCÓN BARCOS
Magistradas
Málaga, a 4 de diciembre de 2007
Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 198/07 procedentes del Juzgado de lo Penal 1 de Málaga seguidos por delito Relativo a la Ordenación del Territorio contra Almudena , en situación de libertad provisional, representada por la Procuradora doña Elisa Rodríguez Macías y defendida por el Letrado don Daniel Burgos Pérez, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 6-7-07 sentencia que, considerando probado que:
apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta probado y así se declara que la acusada, Almudena , mayor de edad y sin antecedentes penales, propietaria de la parcela nº NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Alhaurin el Grande partido rural de la dehesilla, terreno clasificado como suelo no urbanizable común, sin haber solicitado ni obtenido la previa y preceptiva licencia municipal, en el mes de septiembre del 2004, promovió en dicha parcela la construcción de una vivienda unifamiliar demadera asentada sobre una planta o superficie en forma de cadena, utilizando bloque de hormigón, árido y cemento; la vivienda de unos setenta metros cuadrados, está distribuida en salón, dormitorio, cocina y baño. Tales hechos fueron detectados por un vecino que interpuso la correspondiente denuncia.
El 7 de octubre de 2004, el Guardia Civil con TIP NUM002 llevó a cabo la correspondiente inspección ocular de la citada parcela, verificando lo antes expuesto y observando además que la misma presenta un cercado sobre una cuarta parte de ésta, mediante maya metálica galvanizada y postes de sujeción de igual material anclado al suelo con mezcla de árido y cemento, presentando dicho cercado una altura aproximada de unos dos metros y de forma rectangular perimetral así como que en la parte central del interior del perímetro del citado cercado es donde se está construyendo la referida vivienda unifamiliar asilada, en una sola planta y separación a un camino vecinal lindero, de unos diez metros de distancia. La superficie total de la parcela catastral es de unos tres mil metros cuadrados y dentro de ésta, la superficie cercada en cuyo interior se construye la vivienda descrita, tiene una superficie aproximada de unos ochocientos metros cuadrados. El 4 de noviembre de 2004 se dictó un decretó de paralización de obra, notificado en forma a la acusada.
Según informes del Arquitecto técnico Municipal del Excmo. Ayuntamiento de Alhaurí n el Grande de fecha 16-11-2004 y 10-05- 2005 (folios 30 y 40) la referida edificación no cumple la Norma en cuanto a superficie mínima por no justificar Registro anterior a 1986 distancia a linderos, ni el procedimiento aplicable y no justifica la vinculación de la edificación a un uso agrícola, ganadero, forestal o cinegético, son siendo por tanto autorizable conforme a la Normativa vigente por incumplir la misma.
finalizó con fallo que reza:
"Que debo condenar y condeno a la acusada Almudena como autora criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis (6 ) meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para la función de promotor y constructor por tiempo de seis meses, y multa de doce meses con una cuota diaria ascendente a diez euros, lo que hace un total de tres mil seiscientos (3.600) euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas originadas en el presente procedimiento, y a la demolición de lo construido ilegalmente.
Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de solvencia de la acusada que aparece en la pieza de responsbildiad civil. ".
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la defensa de la acusada fundado sustancialmente en infracción de los artículos 319.2 y 14 del CP .
Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.
No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.
Es ponente el Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.
Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.
La primera cuestión planteada por la defensa del recurrente ha sido ya objeto de pronunciamiento por este Tribunal, entre otras, en sentencia de fecha 8-6-07 (Rollo 123/07 ), de modo que nos limitamos a transcribir sus fundamentos primero y segundo:
1- "La sentencia recurrida, siguiendo la tesis sostenida, entre otras, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Asturias nº 361/04, de 2 de diciembre , mantiene que, aunque la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 690/2003, de 14 de mayo , hace una interpretación extensiva (cuasi analógica) delvocablo promotor, afirmando que no es técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente y sirve, en el uso habitual, para denotar toda iniciativa de ese género, y no sólo en el ámbito inmobiliario, citando la núm. 1250/2001 de la misma Sala, de 26 de junio , donde se lee que "será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación", es lo cierto que, como muy bien se expresa en el Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª), núm. 42/2003 de 27 febrero , no cabe obviar el problema de determinar si estamos ante un delito sólo al alcance de personas profesionalmente dedicadas a la promoción, construcción o dirección o ante delitos que también pueden ser cometidos por cualquier ciudadano.
Según expresa la resolución impugnada por el Ministerio Fiscal, las opiniones encontradas pueden reducirse a dos: la tesis extensiva, que sostienen que cualquier persona puede ser sujeto activo del delito sobre la base de que el bien jurídico es quebrantable tanto por los profesionales como por los que no lo sean (SAP Alicante de 27-12-99, 7-3-00; Coruña 26-4-00 [ARP 2000\3133], 15-3-01 [JUR 2001\152806], 6-3-01 [JUR 2001\176917 ]) y la tesis restrictiva, la más extendida y la mayoritariamente aceptada, según allí se argumenta, tanto por la doctrina como por la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, tesis que encontraría apoyo en el informe del CGPJ al proyecto del Código Penal conforme al cual, "si no se acota el círculo de los sujetos activos en el ámbito de los empresarios y profesionales la esfera de las conductas punibles resulta desmesurada pues sería autor del delito el particular que por sus propios medios construye en suelo no urbanizable una chabola de segunda residencia o el que instala un chiringuito playero de cierta permanencia".
A partir de esa contundente declaración, dice la sentencia recurrida, son muchos los argumentos que avalan esta postura: la pena de inhabilitación especial, que prevé el art. 319 como principal y no accesoria, no puede aplicarse a quienes no sean profesionales, pues carecería de sentido su imposición a un particular cuya ocupación habitual no esté relacionada con la construcción (SAP de Cádiz de 23-12-99, 18-11-99, 11-11-99 [ARP...
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