SAP Barcelona 18/2007, 10 de Enero de 2007
| Ponente | BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO |
| ECLI | ES:APB:2007:14966 |
| Número de Recurso | 748/2005 |
| Número de Resolución | 18/2007 |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
SENTENCIA Núm. 18/07
Ilmos. Sres.
D. IGNACIO SANCHO GARGALLO
D. JORDI LLUIS FORGAS I FOLCH
D. BLAS ALBERTO GONZÁLEZ NAVARRO
En la ciudad de Barcelona, a diez de enero de dos mil siete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario número 748/2005 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia número 20 de Barcelona, a instancia de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS (AUSBANC CONSUMO), representada por el Procurador D. Jesús de Lara Cidoncha y defendida por el Letrado D. Sebastiá Rodés Cerveto, contra CAIXA D'ESTALVIS COMARCAL DE MANLLEU, representada por el procurador D. Ivo Ranera Cahís y defendida por el Letrado D. Jordi Espona Arumí.
La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:
"Desestimar la demanda presentada por el Procurador Sr. de Lara Cidoncha en representación de ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS AUSBANC CONSUMO contra CAIXA D'ESTALVIS COMARCAL DE MANLLEU, al considerar falta de legitimación ad causam a la actora, absolviendo en consecuencia a la demandada de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte demandante."
ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS (AUSBANC CONSUMO) interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia y, admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para la celebración de la vista el día 13 de diciembre de 2006.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. BLAS ALBERTO GONZÁLEZ NAVARRO .
La sentencia recurrida ha desestimado la demanda de AUSBANC CONSUMO con un argumento central: la falta de legitimación activa de la entidad demandante para el ejercicio de las acciones ejercitadas contra la demandada, esto es, la nulidad de la cláusula de redondeo al alza incluida en las pólizas de préstamo hipotecario a interés variable de la CAIXA D'ESTALVIS COMARCAL DE MANLLEU y la correspondiente acción de cesación, por entender que la actora no está inscrita en el Consejo de Consumidores y Usuarios. Además, ha considerado que, de admitirse esta legitimación, la demanda tampoco podría prosperar, pues la caja demandada ya ha cesado en la inclusión de la referida cláusula, sin que existan signos de repetición.
Contra ello se alza AUSBANC CONSUMO insistiendo en sus argumentos de la demanda, manteniendo por el contrario la entidad demandada la falta de legitimación de la apelante para el ejercicio de las acciones de nulidad y cesación planteadas, remitiéndose en lo demás al texto de su contestación.
Pues bien, ante casos sustancialmente idénticos, en que AUSBANC pretendió la nulidad de cláusulas idénticas de redondeo al alza en préstamos hipotecarios de interés variable, esta misma Sala ya se ha pronunciado en sentencias anteriores (SSAP Barcelona Secc. 15ª 13 de julio de 2005, RA 117/2004 , dictada para confirmar la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de 17 de octubre de 2003, en los autos 931/02, citada en esta otras actuaciones; de 23 de marzo de 2006, RA 169/2005; o de 13 de diciembre de 2006, RA 308/2005 ), por lo que seguidamente insistiremos en los argumentos entonces vertidos.
De la lectura de la demanda se desprende que la actora acumula varias acciones: de una parte, pide que se declare la nulidad, por tratarse de una cláusula abusiva, de la condición general de la contratación o cláusula contenida en los préstamos hipotecarios a tipo variable de la demandada, que denomina "redondeo al alza", concretamente cuando, al hablar de la revisión anual del tipo de interés, dice: "(e)l tipo resultante se redondeará por exceso en cifras múltiples de cero enteros con veinticinco centésimas de punto porcentual (...)"; de otra, solicita la condena de la demandada al cese en la utilización de esta condición general de la contratación; además, pide la condena de la demandada a devolver las cantidades cobradas en exceso, por la aplicación de la cláusula de redondeo citada; y, finalmente, pide la publicación del fallo en el BORME y en un diario de difusión nacional, así como la inscripción de la sentencia estimatoria en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
La acción por la que se pide sea declarada la nulidad de la condición general de la contratación que denomina "redondeo al alza", que la demandada viene introduciendo en los contratos de préstamos a tipo variable, es una acción declarativa previa a la acción de cesación que expresamente se refiere a las condiciones generales que se reputen nulas (art. 12.2 LCGC ), y por ello no resulta contradictoria. En la medida que el art. 8.1 LCGC dispone que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en dicha Ley -7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación - o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, cabe instar y declarar la nulidad de una cláusula contractual que constituya una condición general de la contratación conforme al art. 1.1 . LCGC por ser abusiva conforme al art. 10bis LGDCU y, consiguientemente, pedir también la cesación (art. 12.2 LCGC ), la publicación de la sentencia (art. 21 LCGC ) y su inscripción en el Registro especial de Condiciones Generales (art. 22 LCGC ).
Además, el art. 12.2.II LCGC permite expresamente acumular a la acción de cesación, como petición accesoria, la de devolución de las cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia, por lo que lo solicitado en tal sentido en la demanda es igualmente compatible.
Ejercitadas por tanto estas acciones acumuladas, la sentencia se ha quedado en la fase previa, la legitimación activa de AUSBANC CONSUMO para todas ellas. Para abordar este problema (como ya hemos expresado, ciertamente enrarecido por una regulación positiva susceptible de interpretación y generadora de polémica en la doctrina especializada), debemos acudir a la cobertura legitimadora que deriva del artículo 11.2 LEC , estimando que en el presente caso se acciona en protección o defensa de un interés colectivo, dada la posibilidad y facilidad de identificación de los perjudicados, vinculados contractualmente con la entidad demandada. No obstante, cabe también ofrecer una respuesta a la cuestión desde la perspectiva del artículo 11.3 LEC , en la hipótesis de considerar que se trata de una acción en defensa de intereses difusos, siguiendo en este punto las razones ofrecidas por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª) de 10 de octubre de 2002 , también referida a la cláusula de redondeo al alza.El fundamento de la posición de la entidad demandada, expresada en su escrito de contestación a la demanda y en el oposición a la apelación, descansa en que, a su juicio, la acción de cesación de condiciones generales de la contratación defiende, por su propia naturaleza, intereses difusos (pues trata de proteger incluso a quienes todavía no han contratado, además de la dificultad de determinación de los sujetos perjudicados), lo que reclamaría la aplicación del art. 11.3 LEC , que exige como cualidad legitimadora que las asociaciones de consumidores y usuarios sean, conforme a la Ley, representativas. Para la CAIXA D'ESTALVIS COMARCAL DE MANLLEU, AUSBANC, pese a haberse desdoblado internamente, sólo en apariencia, en dos asociaciones (AUSBANC CONSUMO y AUSBANC EMPRESA), no reúne los requisitos exigidos por la LGDCU, a que remite el art. 16.3 de la LCGC modificada por la Ley 39/2002 .
Efectivamente, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación contiene normas especiales sobre la legitimación activa para el ejercicio de las acciones previstas en el art. 12 LCGC (la cesación, que implica la de nulidad de la condición general, y la accesoria de devolución de cantidades), que por ser especiales se aplican con preferencia a las normas generales sobre legitimación colectiva previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 11 . El art. 16 LCGC expresamente legitima para el ejercicio de estas acciones a: "las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General de Defensa de los Consumidores y Usuarios..." (art. 16.3 LCGC). Esta norma sectorial específica, conforme a la disposición adicional tercera de la referida Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, introducida por la Ley 39/2002 , por su carácter especial, prevalece sobre la previsión general de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en concreto sobre el art. 11 LEC.
En la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, el art. 20.1 dispone que "las Asociaciones de consumidores y usuarios se constituirán con arreglo a la Ley de Asociaciones y tendrán como finalidad la defensa de los intereses, incluyendo la información y educación de los consumidores y usuarios...". Propiamente, las únicas exigencias contenidas en este apartado primero del art. 20 , además de su sujeción al régimen general de las asociaciones y su finalidad de defensa de intereses generales o sectoriales de consumidores, son que su organización y funcionamiento sean democráticos. Además, dispone que "podrán ser declaradas de utilidad pública, integrarse en agrupaciones y federaciones de idénticos fines, percibir ayudas y subvenciones, representar a sus asociados y ejercer las correspondientes acciones en defensa de los mismos, de la asociación o de los intereses generales de los consumidores y usuarios - que es el presente caso -, y...
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