SAP Alicante 242/2007, 6 de Junio de 2007
| Ponente | JOSE MANUEL VALERO DIEZ |
| ECLI | ES:APA:2007:4176 |
| Número de Recurso | 404/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 242/2007 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
SENTENCIA Nº 242/07
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE: D. Julio Calvet Botella
MAGISTRADO: D. José Manuel Valero Díez
MAGISTRADA Dª Encarnación Caturla Juan
En la ciudad de Elche, a seis de junio de dos mil siete.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Separación nº 768/06, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Dª Begoña , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el procurador Sr. Martinez Pastor y dirigida por el letrado Sr. Mora Rey, y como apelada D. Isidro , representado por el Procurador Sra. Orts Mogica con la dirección del Letrado Sr. Torres Fenoll, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 19/12/06 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1.- Desestimar totalmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Miguel Angel Diez Saura, en nombre y representación de Doña Begoña , contra D. Isidro .
-
- No se condena en costas a ninguna de las partes."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 404/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 5/6/07.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.
Se desestima por la resolución apelada la demanda de separación interpuesta por lademandante con base en la falta de alegación y demostración del derecho marroquí que debe regular el fondo de la controversia planteada.
Es cierto que el art. 281.2 de la LEC , establece que será objeto de prueba el derecho extranjero, que deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el Tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Y que en esta materia la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo ha sentado que no puede aplicarse de oficio la ley extranjera cuando no se alega de forma suficiente, ni nadie se acoge a ella, y no bastando el simple informe hecho a instancia de parte recurrente, sino que es preciso se refiera expresamente al litigio ..., y que recoja el texto literal de los preceptos aplicables (SSTS de 17 marzo, 23 octubre 1992, y 4 mayo 1995 ), criterios reiterados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2000 .
Pero también es cierto que tiene reiteradamente señalado el T.S. que en el supuesto de que el Tribunal no se considere debidamente instruido sobre el contenido del derecho extranjero aplicable procederá a resolver la cuestión debatida conforme a las normas de nuestro propio ordenamiento jurídico, STS 5-3-2002 que cita las de 7-9-1990, 11-5-1989 , en igual sentido SSTS de 25-1-1999 y 13-12-2000, que glosa las de 16-7-1991 y 23-3-1994. En esta doctrina insiste también la más reciente STS de 4 de julio de 2006 al afirmar que "el derecho extranjero es tratado como un hecho y por ello debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación, de modo que en el caso que ello no se produzca, deberá aplicarse el derecho español (SSTC 10/2000; 155/2001 y 33/2002 y sentencias de esta Sala de 11 mayo 1989, 7 septiembre 1990, 16 julio 1991, 23 octubre 1992, 31 diciembre 1994, 9 febrero 1999 , además de las anteriormente citadas).".
En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Alicante de 22 de noviembre de 2002 a cuyo tenor "ha de recordarse el criterio jurisprudencial contenido, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1999, 5 de junio de 2000 y 17 de julio de 2001 , según el cual los órganos jurisdiccionales españoles deberán aplicar el Derecho nacional cuando no sea posible fundamentar el fallo con seguridad absoluta en el Derecho extranjero que fuere de aplicación.".
Es más como también dice la SAP de Alicante de 12 de mayo de 2005 , en procedimiento sobre divorcio "aun cuando es cierto que en principio resultaba aplicable el Derecho alemán y que su contenido y vigencia hubiera debido ser probado por los apelantes, la jurisprudencia viene declarando que a falta de prueba del contenido del Derecho extranjero invocado por una de las partes los Tribunales españoles no pueden abstenerse de enjuiciar las cuestiones que sean objeto de su competencia, sino que deben resolver según el Derecho español (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio y 13 de diciembre de 2000, 17 de julio de 2001 y 5 de marzo de 2002 ). En cualquier caso, como entiende la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 13 de abril de 2004 "no está acreditado de forma auténtica el contenido, interpretación y vigencia del derecho extranjero, y, por lo demás, las partes sostienen sus...
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