STS, 26 de Enero de 1988

El Juzgado Central de Instrucción número 3, instruyó sumario con el número 3 de 1983 y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Nacional, la que dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 1984 , que contiene el hecho probado del tenor siguiente: "1.° Resultando: Probado y así se declara: Primero.-El procesado Benjamín , nacido en 1932, de buena conducta informada, sin antecedentes penales y solvente, es y era el Presidente del llamado "grupo de empresas Cantarero", formado por las siguientes empresas o sociedades: Bodegas Sánchez de Alva, S.A. Bodegas Hijos de Ramera Pérez Marín, S.A., Miguel Velasco Chacón, S.A., Bodegas de la Torre y Lapuerta, S.A., Unión de Exportadores Manchegos, S.A., y Compañía Internacional Vinícola Agrícola, S.A. (C.I.V.I.N.A.S.A.), con plenas facultades de gestión, dirección y administración de tales empresas. Dichas sociedades, como otras muchas, se dedicaban y dedican a la exportación de vinos de Jerez, y se hallan integradas en el Consejo Regulador de Denominaciones de origen de Jerez, que es el organismo encargado de fijar los precios mínimos de regulación para la exportación de vinos, con el propósito de mantener una garantía de calidad, y cuyos precios mínimos deben servir de pauta para realizar las operaciones exportadoras. En el periodo de tiempo comprendido entre principios del año 1978 y mediados de 1982, las empresas del grupo Cantarero, bajo su directa dirección, realizaron exportaciones de vinos de Jerez y de otras denominaciones, a países del centro y norte de Europa, Japón, Méjico y Venezuela, por un importe total de seis mil nueve millones setecientas sesenta y una mil ciento ochenta y tres pesetas con sesenta y un céntimos (6.009.761.183,61 pesetas), obteniendo para ello las correspondientes licencias de exportación en las que se consignaban los precios mínimos autorizados por el Consejo Regulador, para el supuesto de los vinos de Jerez. Sin embargo, de las seis empresas integradoras del grupo Cantarero, las denominadas Bodegas Sánchez de Alva, S.A., Bodegas Hijos de Rainera Pérez Marín, S.A. y Miguel Velasco Chacón, S.A., fueron las que, en dicho periodo de tiempo, efectuaron exportaciones de vinos de Jerez, mientras las tres restantes efectuaban las exportaciones de otras clases de vinos; y si bien, las tres primeras consignaron en las licencias de exportación el precio mínimo regulador de vinos para obtenerlas, la realidad es que, una vez los vinos en el exterior, la competencia extranjera a la baja, obligó a las tres firmas exportadoras mencionadas a vender sus productos a precio inferior al autorizado si querían competir con las empresas extranjeras, y más aún teniendo en cuenta que su situación económica era crítica y precisaban de los recursos financieros de tales exportaciones; mas, como el reintegro de las divisas procedentes de las ventas de vinos de Jerez en el exterior hubiera revelado el pago de precios inferiores al autorizado, el procesado Benjamín obtuvo, en Madrid, de persona que no es objeto de esta causa, por estar procesada en otras causas, un total de doscientos veintiocho millones trescientas treinta y nueve mil setecientas sesenta y cinco pesetas con cuarenta y cuatro céntimos (228.339.765,44 pesetas), mediante varias entregas de 1978 a 1982, de diversas cantidades en moneda española de curso legal, recibiendo a cambio cheques en dólares USA., florines holandeses, marcos alemanes, cuyos cheques hacía llegar a los compradores extranjeros de vinos de Jerez, para que, con el precio realmente satisfecho de las compras de vinos, hiciesen el abono efectivo en divisas de los precios y cantidades consignadas en las licencias de exportación, operación mediante la cual las firmas exportadoras mencionadas podían obtener el premio del 10 por 100 de desgravación fiscal. La adquisición de aquellos cheques por distinto numerario de divisas por parte del procesado Benjamín a la persona que no se juzga en esta causa, pero sí en otras, se efectuó al margen de toda autorización administrativa, y de igual forma clandestina se realizó el envío al extranjero, si bien el importe total antes mencionado fue expedido de nuevo al territorio nacional, para justificar las ventas amparadas en las licencias de exportación. De las restantes empresas del grupo Benjamín no consta el abono de diferencias, por minoración real de los precios de venta de vinos. Igualmente, el procesado Benjamín en el período de, tiempo de 1978 a 1982, a través de la Compañía Internacional Vinícola y Agrícola, S.A. (C.I.V.I.N.A.S.A.), efectuó numerosas exportaciones de vinos a países europeos y americanos, amparadas en las correspondientes licencias de exportación por un montante de cinco mil ciento sesenta y cuatro millones seiscientas noventa y una mil cuatrocientas sesenta y nueve pesetas con sesenta y siete céntimos

(5.164.691.469,67 pesetas), obteniendo en divisas los precios fijados en aquellas licencias, que reintegró en forma normal. Ahora bien, con objeto de abrir nuevos mercados y favorecer las futuras exportaciones a realizar, durante el año 1978 y hasta agosto de 1979, se vio precisado a satisfacer comisiones a unos intermediarios, no identificados, de nacionalidad portuguesa, con objeto de favorecer sus exportaciones de vinos a la URSS., y por exigencia de tales intermediarios, al margen de toda intervención administrativa, adquirió de la misma persona que aquí no se juzga, ya citada, dólares USA, por importe de setenta millones de pesetas y cuyos dólares entregó en España a tales comisionistas, para su extracción al extranjero. Segundo.-Los procesados Carlos Alberto , nacido en 1928, y Joaquín , nacido también en 1928, ambos de buena conducta informada y sin antecedentes penales, durante el período de tiempo antes indicado de 1978 a junio de 1982, trabajaron para las empresas del grupo Benjamín , el primero como jefe superior del grupo y el segundo como director de exportaciones, sin que conste que tuvieran poderes de administración de tales empresas, y actuando a las órdenes directas del procesado Benjamín . Y, así, el procesado CarlosAlberto , durante los años 1978, 1979 y hasta diciembre de 1980, fue el encargado de llevar a la persona que aquí no se juzga, proveedor clandestino de divisas, en numerosas ocasiones, en Madrid, un total de ciento doce millones trescientas tres mil setecientas sesenta y ocho pesetas con cuarenta y un céntimos (112.303.768,41 pesetas) en moneda española de curso legal, que le había entregado el procesado Benjamín , para su canje por las divisas correspondientes, al margen de toda intervención administrativa, destinadas a cubrir las diferencias de precios, entre el consignado en las licencias de exportación y el realmente satisfecho por los compradores extranjeros, por ventas de vinos de Jerez, por las tres empresas del grupo, a que se ha hecho referencia en el apartado anterior. Al cesar en su trabajo el procesado Carlos Alberto a principios de diciembre de 1980, realizó igual operación de entrega de pesetas por divisas, en varias ocasiones, a la persona que no se juzga, siguiendo instrucciones del procesado Benjamín , el también procesado Joaquín , por un total de ciento dieciséis millones treinta y cinco mil novecientas noventa y siete pesetas con tres céntimos (116.035.997,03 pesetas), destinándose las divisas adquiridas clandestinamente al abono de diferencias de precios, por exportaciones de las tres empresas anteriormente señaladas, y todo ello al margen de todo control administrativo. Ambos procesados, Carlos Alberto y Joaquín , eran conocedores de la clandestinidad de las operaciones y del destino de las divisas así como de su reexpedición al territorio nacional, de parte de ellas, e intervinieron, siguiendo las instrucciones del procesado Benjamín , únicamente en el canje de la moneda española por las divisas, poniéndose personalmente en contacto, en Madrid, con la persona que aquí no se juzga, de nacionalidad francesa, y recibiendo de la misma los cheques en divisas, que entregaron a Benjamín ."

La referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de los siguientes delitos: los del párrafo primero, de un delito monetario de los artículos 6, letras A) 1.° y C) y 7.1, 1.º de la Ley 40/79, de 10 de diciembre, sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios, en relación con el 3.1, 1.º y 5.4 del Real Decreto 2402/1980, de 10 de octubre; los del párrafo segundo, de un delito monetario de los artículos 1, 5.° y 11.°, y 7 de la Ley de Delitos Monetarios ; siendo responsables en concepto de autores Benjamín de los delitos del párrafo primero y Carlos Alberto y Joaquín , de los del párrafo segundo, concurriendo en Benjamín la atenuante prevista en el artículo 7.4 de la Ley 40/79 , y contiene el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a los procesados Benjamín ; Carlos Alberto y Joaquín , cuyas restantes circunstancias personales anteriormente constan, como responsables penalmente, el primero de ellos en concepto de autor, y los dos restantes procesados en concepto de cómplices, de un delito monetario del artículo 6.° de la Ley 40/79, de 10 de diciembre , concurriendo la circunstancia atenuatoria del número 4 del artículo 7.° de aquella Ley, y sin que concurran otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: Al procesado Benjamín a las penas de seis meses y un día de prisión menor y multa de ciento quince millones de pesetas, con arresto sustitutorio de ciento quince días en caso de impago, con suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la pena de privación de libertad, y al pago de una sexta parte de las costas procesales. Y a cada uno de los procesados Carlos Alberto y Joaquín un mes y un día de arresto mayor y multa de treinta millones de pesetas, con arresto sustitutorio de treinta días, caso de impago, con suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la pena privativa de libertad y al pago de una sexta parte de las costas procesales. Y debemos condenar y condenamos al procesado Benjamín , como responsable penalmente, en concepto de autor de un delito monetario del artículo 1.º de la Ley de 24 de noviembre de 1938 , con la concurrencia de las circunstancias atenuatorias del artículo 6.°, párrafo segundo, de dicha Ley, valoradas en conciencia por este Tribunal, a la pena de cinco millones de pesetas de multa con arresto sustitutorio, caso de impago, de diez días, así como al pago de la mitad de las costas procesales. Aprobamos los autos de solvencia del procesado Benjamín y de insolvencia de los procesados Torras y Joaquín , que han sido consultados por el Juzgado instructor. Acordamos que, una vez sea firme esta resolución, se proveerá sobré el otrosí del escrito de calificación del Ministerio Fiscal, apartado II.

Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma recursos de casación por infracción de Ley por Benjamín , Carlos Alberto y Joaquín , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose en consecuencia a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la Audiencia de instancia, las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, se formalizó él recurso de Benjamín al amparo del artículo 849, 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegándose los siguientes motivos: Primero.-Infracción por inaplicación indebida del artículo 24.2 de la Constitución Española , que reconoce el derecho fundamental de todas las personas a ser informadas de la acusación formulada contra ellas y a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa pues la sentencia recurrida no especifica en el fallo el tipo delictivo concreto del artículo 6.° por el que está condenado Benjamín , sino que únicamente hace referencia a un delito monetario del artículo 6.º Por su parte, el considerando primero de la sentencia alude a un "delito monetario continuado, previsto en el artículo 6.°, letra A, 1.º y letra C y penado en el artículo 7°, 1, 1.º de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre ", siendo así que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas no calificó para nada los hechosimputados a mi representado como incursos en el artículo 6.°, letra C. Segundo.-Infracción por aplicación indebida del artículo 6.° A), 1.° de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios , pues la conducta del recurrente no constituye un delito monetario del artículo 6.° A), 1.° de la referida Ley 10/1979 , ya que no existe realmente exportación de medios de pago, sino salida y reentrada de los referidos medios al territorio nacional, por los que su situación en el extranjero tuvo la condición de puro tránsito hacia el territorio nacional.

Infracción por aplicación indebida del artículo 8.°, número 7 del Código Penal que regula la eximente del estado de necesidad, ya que la conducta de Benjamín está amparada por el estado de necesidad justificante, recogido como eximente en el número 7 del artículo 8.° del Código Penal que para evitar que las empresas del grupo Benjamín fueran a la quiebra se vio obligado a exportar en las condiciones impuestas por el Consejo Regulador de vinos de Jerez.

Infracción por inaplicación indebida del artículo 6.° bis A), párrafo 3.° en su inciso 1.º (error de prohibición), en relación con el artículo 6.º de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios ya que el recurrente, al enviar al exterior la diferencia de precio (entre el figurado en la licencia y el realmente cobrado) para que inmediatamente fuera nuevamente traída a España, actuó en todo momento en la creencia de que tales actos no constituían ilícito penal alguno, ya que no era situar en el exterior medios de pago en divisas o pesetas para segregar ese patrimonio de la economía española, sino, muy al contrario, su único fin era poder seguir exportando los excedentes de vino que no tenían salida en el mercado nacional. Quinto.-Infringido por inaplicación indebida del artículo 17.1 de la Constitución Española en relación con los artículos 81.1 del mismo texto constitucional y 6.° y 7.º de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios puesto que la sentencia recurrida al imponer las penas de privación de libertad en aplicación de los artículos 6.º y 7.º de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, ya citada, que es una Ley ordinaria ha infringido el artículo 17. 1.º de nuestra vigente Constitución en relación con el artículo 81.1 del mismo texto, que exige Ley orgánica para imponer penas que afecten al derecho fundamental de la libertad personal.

El recurso de Carlos Alberto se formalizó al amparo del artículo 849, 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegándose los siguientes motivos: Primero.-Infracción por aplicación indebida del artículo 24.2 de la Constitución Española , que reconoce el derecho fundamental de todas las personas a ser informadas de la acusación formulada contra ellas y a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, ya que la sentencia recurrida no especifica en el fallo del tipo delictivo concreto del artículo 6.° por el que está condenado el citado recurrente, sino que únicamente hace referencia a un delito monetario del artículo 6.° Por su parte, el considerando primero de la sentencia alude a un "delito monetario continuado, previsto en el artículo 6.°, letra A, 1.º y letra C y penado en el artículo 7.°, 1, 1.° de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre , siendo así que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas no calificó para nada los hechos imputados al recurrente como incursos en el artículo 6." letra C. Segundo.-Infracción por aplicación indebida del artículo 6.° a), 1.° de la citada Ley en relación con el artículo 16 del Código Penal pues los hechos que en la sentencia se le imputan, en concepto de cómplice, no son constitutivos del delito monetario del artículo 6.° a), 1.° de la referida Ley , dado que el recurrente no realizó acto alguno que pudiera constituir la exportación ilegal de medios de pago; sino que, siguiendo las órdenes directas del presidente de las empresas del grupo Benjamín , donde por entonces prestaba sus servicios, fue simplemente encargado de llevar al proveedor de las divisas, la moneda española de curso legal, recogiendo de éste los sobres conteniendo las divisas para hacerlas llegar al presidente de su empresa. Tercero.-Infracción por aplicación indebida del artículo 8.°, 12 del Código Penal, en relación con el artículo 6.º A), 1.° de la Ley 40/1979 , siendo aplicable a la conducta del recurrente el artículo 8.12 del Código Penal , que contempla la eximente de obediencia debida, ya que en su calidad de empleado de las empresas del grupo Benjamín realizó los actos por los que la sentencia le condena como cómplice, cumpliendo las órdenes que el presidente le dio en la creencia de que tales hechos no eran constitutivos de delito. Cuarto.- Infracción por aplicación indebida del artículo 6.° bis A), párrafo 3.°, inciso 1.º (error de prohibición) en relación con el artículo 6.° de la Ley 40/1979 ya que el recurrente Carlos Alberto , al seguir las instrucciones de Benjamín de canjear unos importes en pesetas por otros en divisas que le debía entregar un tercero, actuó en todo momento en la creencia de que tal actuación no constituía ilícito penal alguno.

Infracción por inaplicación indebida del artículo 17.1 de la Constitución Española en relación con los artículos 81.1 del mismo texto constitucional y 6.° y de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios , pues la sentencia recurrida al imponer penas de privación de libertad en aplicación de los artículos 6 y 7 de la dicha Ley , que es ordinaria, ha infringido el artículo 17.1 de nuestra vigente Constitución en relación con el artículo 81.1 del mismo texto constitucional que exige Ley orgánica para imponer penas que afecten al derecho fundamental de la libertad personal.

El recurso de Joaquín se formalizó al amparo del artículo 849, 1.º de la Ley de EnjuiciamientoCriminal , alegándose los siguientes motivos: Primero.-Infracción por inaplicación indebida del artículo 24.2 de la Constitución Española , que reconoce el derecho fundamental de todas las personas a ser informadas de la acusación formulada contra ellas y a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa pues la sentencia recurrida no especifica en el fallo el tipo delictivo concreto del artículo 6.º por el que está condenado el recurrente, sino que únicamente hace referencia a un delito monetario del artículo 6.º Por su parte, el considerando primero de la sentencia alude a "un delito monetario continuado, previsto en el artículo 6.º letra A, 1,° y letra C y penado en el artículo 1.a, 1, 1.º de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre ", siendo así que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas no calificó para nada los hechos imputados al recurrente como incursos en el artículo 6.°, letra C. Segundo.-Infracción por aplicación indebida del artículo 6.° A), 1.º de la Ley 40/1979 , ya citada, pues los hechos que en la sentencia se imputan a Joaquín , en concepto de cómplice, no son constitutivos del delito monetario del referido artículo y Ley, dado que el recurrente no realizó acto alguno que pudiera constituir la exportación ilegal de medios de pago; sino que, siguiendo las órdenes directas del presidente de las empresas del grupo Cantarero, donde por entonces prestaba sus servicios, fue simplemente encargado de llevar al proveedor de las divisas, la moneda española de curso legal, recogiendo de éste los sobres conteniendo las divisas para hacerlas llegar al presidente de su empresa. Tercero.-Infracción por aplicación indebida del artículo 8.12 del Código Penal , en relación con el artículo 6.° A), 1.º de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios por cuanto a la conducta del recurrente debe serle aplicado el artículo 12.8 del Código Penal , que contempla la eximente de obediencia debida, ya que en su calidad de empleado de las empresas del Grupo Cantarero realizó los actos por los que la sentencia le condena como cómplice, cumpliendo las órdenes que el presidente le dio en la creencia de que tales hechos no eran constitutivos de delito. Cuarto.-Infracción por inaplicación indebida del artículo 6.º bis A), párrafo 3.°, en su inciso 1.° (error de prohibición) en relación con el artículo 6.º de la citada Ley 40/1979 ya que el recurrente Joaquín , al seguir las instrucciones de Benjamín de canjear unos importes en pesetas por otros en divisas, que le debía entregar un tercero, actuó en todo momento en la creencia de que tal actuación no constituía ilícito penal alguno. Quinto.-Infracción por inaplicación indebida del artículo 17.1 de la Constitución Española en relación con los artículos 81.1 del mismo texto constitucional y 6.° y 7.° de la repetida Ley 40/1979 , pues la sentencia recurrida al imponer penas de privación de libertad en aplicación de los artículos 6 y 7 de la Ley de Control de Cambios , que es una Ley ordinaria, ha infringido del artículo 17.1 de la vigente Constitución en relación con el artículo 81.1 del mismo texto que exige Ley orgánica para imponer penas que afecten al derecho fundamental de la libertad personal.

Instruido de los recursos el Ministerio Fiscal, la Sala los admitió, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida en 15 de enero pasado, con asistencia de los letrados defensores don Daniel Alvarez Pastor, de Benjamín ; doña Isabel Fernández Cartagena, de Carlos Alberto y don Miguel Ortiz Cañavate, de Joaquín , que mantuvieron sus recursos y del Ministerio Fiscal que se opuso a ellos excepto sus puntos quintos que apoyó.

Fundamentos de Derecho

Para dotar de la mayor claridad posible a la sentencia, se examinarán por su orden cada uno de los motivos del recurso, por el método que se ha estimado más correcto: primero el del autor y después los de los cómplices y dentro de cada uno se estudiarán los correspondientes motivos según las respectivas exposiciones, sin perjuicio de llevar a cabo las oportunas remisiones cuando el tema haya sido ya resuelto, dada la identidad de varias impugnaciones.

Respecto al procesado Benjamín hay que señalar lo siguiente:

1. -El primer motivo, como todos, al amparo del artículo 849, 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega inaplicación indebida del artículo 24.2 de la Constitución que reconoce el derecho fundamental de todas las personas a ser informadas de la acusación contra ellas formulada, siendo así que en este caso el fallo condenatorio no especifica el tipo delictivo concreto del artículo 6.° de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre , aplicado, aunque el considerando primero alude al citado artículo 6, A 1.° y letra C penado en el artículo 7.1.1.º de la citada Ley , a pesar de que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, se dice, no calificó para nada los hechos imputados al procesado como incursos en la referida letra C del artículo 6.

   No tiene razón el procesado. El derecho de defensa es efectivamente uno de los derechos esenciales y básicos de nuestro Ordenamiento jurídico, de manera expresa consagrado por nuestra Constitución y que encierra en sí mismo una pluralidad de manifestaciones y entre ellas la de que nadie pueda ser condenado sin darle la oportunidad de defenderse de la imputación contra él formulada, es decir, la de conocer la acusación de forma completa para que el derecho pueda devenir en eficaz. Pero esta plenitud deconocimiento no ha de entenderse en su expresión puramente formalista, sino real, efectiva y completa.

   En este caso existe una completa identidad del hecho punible entre el señalado por la acusación y el objeto de la condena. La descripción es sustancialmente igual y tan sólo difiere de algunos pormenores que la Sala de instancia creyó oportuno introducir después de valorar toda la actividad probatoria que en el proceso se había desarrollado para la mejor comprensión de la actividad delictiva que en los antecedentes de hecho se describía. La defensa supo, pues, de manera completa cuáles eran los hechos objeto de acusación, con detalle, ya que quedaron especificados los mecanismos propios de la llamada dinámica comisiva y, por consiguiente, las posibilidades de reacción jurídica frente a la acusación eran perfectas (confróntese las sentencias del Tribunal Constitucional de 10 de abril de 1981, 23 de noviembre de 1983 y 17 de julio de 1986).

   Pero todavía hay que completar este cuadro con un dato más. Según el artículo 6 de la citada Ley cometen delito monetario en perjuicio de la economía nacional los que contravinieren el sistema legal de control de cambios mediante cualquiera de los actos u omisiones siguientes, siempre que su cuantía exceda de dos millones de pesetas. Es decir, los supuestos que a continuación se describen desde la letra A a la D ambos inclusive están descubriendo conductas típicas, una sola de las cuales basta para la existencia del delito. Si la sentencia califica los hechos como delito monetario continuado, previsto en el artículo 6.A.1 y C y penado en el 7, aun suprimida la referencia al apartado C el resultado jurídico penal sería el mismo.

   Y es claro que ésta es una conclusión que no ofrece otras alternativas con estos comportamientos: como dice la doctrina científica a través de autores muy caracterizados, conocía penalización de esta conducta se persigue conservar la masa de los medios de pago en manos del Estado para el mantenimiento de los correspondientes recursos financieros destinados al desarrollo nacional, evitando la pérdida de la inversión interior y la consiguiente agravación del desempleo uno de los problemas más trágicos en la vida de los pueblos. Todas las conductas encierran el mismo significado y cualquiera de ellas determina ya, conforme se ha indicado, la plenitud del delito. La referencia al apartado C fue complementaria y sin ella el delito también se hubiera cometido; atendidos los razonamientos expuestos porque con la actividad descrita se habían vulnerado los principios esenciales de la Ley, en cuanto a su concreta y específica tipificación en el 183 número 1 de la letra A.

   Procede, pues, la desestimación.

2. -Este motivo, con el mismo apoyo procesal, como los siguientes, alega aplicación indebida del artículo 6.A. 1 de la citada Ley de Régimen Jurídico de Control de Cambios . No hay, se dice, exportación de medios de pagos, sino salida y reentrada de los referidos medios de pago, al territorio nacional.

   También ha de rechazarse. El número 4 del artículo 7 contempla precisamente esta situación de la repatriación del capital, no para privar del carácter delictivo a la infracción, sino para facultar al Tribunal, cuando ésta u otras circunstancias que en él se descubren concurran, a imponer las penas inferiores en grado a las señaladas, que es lo que precisamente razona la sentencia de instancia en el tercero de los considerandos.

3. -Por aplicación indebida del artículo 3.7 del Código Penal que regula el estado de necesidad, se formula el tercero de los motivos, refiriéndose a una amenaza clara y económica de un mal de esta naturaleza e incluso social.

   El rechazo de esta eximente está perfectamente razonado en la sentencia impugnada. En cualquier caso hay que recordar que los problemas que una empresa pueda tener respecto a su equilibrio económico no pueden autorizar a infringir las normas penales, no sólo porque el valor de la economía nacional o bien común defendido en esta Ley está por encima del interés particular, sino porque las situaciones de desequilibrio tienen su ordenación y desarrollo en el propio sistema jurídico positivo a través de las correspondientes instituciones de derecho mercantil y laboral, aparte las públicas y ni siquiera a efectos dialécticos puede hablarse de la existencia de tal circunstancia ni como causa de exclusión del injusto ni como causa de exclusión de la culpabilidad, tanto en su versión de eximente como de atenuante privilegiada. Ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 8, número 7 del Código Penal se dan.

4. -El mismo rechazo ha de recibir el siguiente motivo que alega inaplicación indebida del artículo 6 bis A, párrafo 3 en su inciso primero (error de prohibición) en relación con el artículo 6 de la Ley de Régimen Jurídico de Control de Cambios .

   El relato histórico, que por la vía procesal utilizada, es de obligado respeto, no puede ser másexpresivo. Se trata de unas empresas que se dedican a la exportación de vinos de Jerez, sujeta a unos precios mínimos y a las correspondientes licencias de exportación, es decir, de actividades profesionales en el sentido más riguroso del término y son las circunstancias de competencia extranjera las que llevan al procesado (luego se tratará del tema de sus colaboradores) a obtener cheques en dólares USA, florines holandeses y marcos alemanes que hacía llegar a los compradores extranjeros de vinos de jerez para que con el precio realmente satisfecho por tales compras hicieren el abono efectivo en divisas de precios y cantidades consignadas en las licencias de exportación, operación mediante la cual las firmas exportadoras mencionadas podrían obtener el premio del 10 por 100 de desgravación fiscal, todo ello al margen de cualquier autorización administrativa y de igual forma clandestina se realizó el envío al extranjero. Hay, por tanto, una "trama", artificio o maquinación, en la clandestinidad, incompatible del todo con el supuesto de hecho del que hay que partir para que pueda contemplarse la figura del error de prohibición,

5. -El último de los motivos alega inaplicación indebida del artículo 17,1 de la Constitución en relación con los artículos 81.1 de la misma y 6 y 7 de la Ley de Régimen Jurídico de Control de Cambios 40/1979, de 10 de diciembre.

   El tema fue examinado y estudiado en un supuesto análogo por la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 1987 en relación al principio de reserva de Ley Orgánica en cuanto a las penas privativas de libertad, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y a ella hay que remitirse.

   En este sentido es obligada la consideración prioritaria de la doctrina del Tribunal Constitucional y más en concreto de su sentencia 140/1986, de 11 de noviembre. La sentencia que impone una pena de privación de libertad contenida en una norma que no reúne las condiciones constitucionalmente exigidas para ello, esto es el carácter de Ley orgánica, representa efectivamente una vulneración del derecho reconocido en el artículo 17.1 de la Constitución Española , vulneración que se concreta en la imposición de la pena de arresto (o, por supuesto, cualquier otra privativa de libertad, el paréntesis es añadido) por aplicación de lo dispuesto en el artículo 7.1.2 de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre . Establece a continuación el Tribunal Constitucional que esta doctrina no se extiende al resto de las penas pues o no imponen una restricción por sí mismas de ese derecho o si pueden suponer subsidiariamente una privación de libertad (como es el caso de la multa) ello se debe a la aplicación de otras normas cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada y quedan, por consiguiente, al margen o fuera del ámbito del recurso (cfr artículo 91 del Código Penal ).

   La sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 1987 incluye las penas accesorias dentro de la vulneración constitucional y excluye la sanción pecuniaria y las costas procesales que no suponen en sí mismas una restricción de dicho derecho o de llegar a serlo, de forma subsidiaria, en el caso de impago de multa, lo será por aplicación del artículo 91 del Código Penal.

   Debe pues declararse la nulidad y eliminación de todo efecto jurídico de la condena penal impuesta en aquellos aspectos de la misma que supongan una directa privación de libertad por aplicación de lo dispuesto en la Ley 40/1979 , en los términos precisos que se fijarán en la segunda sentencia.

En relación con el recurso del procesado Carlos Alberto los motivos vienen así establecidos:

1. -Idéntico al 1 del procesado Benjamín y por consiguiente rechazable también, en virtud de las mismas consideraciones ya expuestas en aquél.

2. -El 2.º y 3.º motivos pueden sujetarse a una misma respuesta; el segundo alega, siempre con el apoyo del artículo 849, 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicación indebida del artículo 6.A. 1.° de la Ley Especial en relación con el 16 del Código Penal , porque no hubo exportación, sino cumplimiento de órdenes y el tercero por "aplicación indebida del artículo 8 circunstancia 12 del Código Penal en relación con el 6.A.1 de la Ley de Régimen Jurídico citada por concurrir la obediencia debida".

   No hay obediencia debida. La subordinación laboral se contempla en el artículo 5.c del Estatuto de los Trabajadores de 10 de marzo de 1980 y en él se considera deber básico del trabajador cumplir las órdenes e instrucciones que reciba del empresario en el ejercicio de sus facultades directivas y sanciona como causa de despido la indisciplina o desobediencia en el trabajo conforme al artículo 54.b de dicho Estatuto (sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1987). En este sentido, también la doctrina científica laboralista es unánime y con cita expresa del principio de obediencia debida se afirma por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en sentencia de 18 de noviembre de 1980 que de la subordinación... de los dependientes a sus principales o jefes... no puede nacer nunca la eximente de obrar en virtud deobediencia debida, del Código Penal del artículo 8.12 porque la orden delictiva no debe ni puede ser cumplida y tan inequívoco es el principio que tampoco la obediencia debida es exculpatoria en el ámbito laboral estricto, al menos en casos notorios (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1982). Cuando, como en este caso, se trata de un jefe superior del Grupo (el procesado cuyo recurso se examina ahora) y el director de exportaciones (respecto a Joaquín ) es decir, de trabajadores muy cualificados el rechazo de la pretendida eximente, en cualquiera de sus manifestaciones, se hace más patente, si cabe.

   La sentencia de instancia, dada la cooperación parcial a la ejecución inicial de los hechos, con conocimiento de la finalidad perseguida, califica su actividad delictiva de complicidad atendida la no transcendencia de su participación y es efectivamente incuestionable su participación, como cómplices, porque prestaron a la ejecución del delito una colaboración material, al menos, de actos no imprescindibles pero de incuestionable relieve y significación.

   Procede, por consiguiente, su rechazo.

3. -Respecto a la alegación de inaplicación indebida del artículo 6 bis A párrafo 3, en su inciso tercero (error de prohibición) en relación con el G de la Ley Especial tantas veces citada son extensibles los argumentos utilizados respecto del procesado Benjamín . Como ya se ha dicho no se trata de trabajadores no cualificados sino nada menos que del jefe superior del Grupo (el procesado cuyo recurso se examina) y del director de exportaciones (para el que 183 se estudiará a continuación) es decir, personas cuya preparación técnica les obliga a conocer toda la mecánica administrativa, la existencia de controles y límites como en toda su larga actuación en este tipo de actividades hubieron de cumplimentar cuando las operaciones se hacen dentro del orden jurídico y no clandestinamente como en este caso, según afirma de manera contundente la sentencia. Procede la desestimación.

4. -El último motivo que alega inaplicación del artículo 17.1 de la Constitución en relación con el 81.1 de la Ley Fundamental y 6 y 7 de la Ley de Régimen Jurídico de Control de Cambios ha de prosperar en los términos ya fijados en el recurso del procesado Benjamín al que hay que remitirse para evitar repeticiones absolutamente innecesarias.

Respecto al último de los procesados, Joaquín , al ser el recurso en su formalización y desarrollo y en el contenido de cada uno de los motivos prácticamente idéntico al anterior, es obligado que trasladando todos los argumentos en él expuestos, se de idéntica respuesta respecto a los por él formulados, con rechazo de los cuatro primeros motivos y estimación del quinto y último en los términos expuestos al examinar el recurso del procesado Benjamín .

FALLAMOS

FALLAMOS:

Que debemos declarar y declaramos haber lugar por el motivo quinto de todos y cada uno de los recursos de casación interpuestos por Benjamín , Carlos Alberto y Joaquín , con desestimación de los restantes motivos de dichos recursos, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional con fecha 15 de noviembre de 1984 en causa seguida a los mismos por delito monetario y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia en cuanto a los motivos que se acogen con declaración de las costas de oficio y devolución a todos y cada uno de los depósitos constituidos. Comuniqúese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veintiséis de enero de mil novecientos ochenta y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Central número 3, con el número 3 de 1983 y seguida ante la Audiencia Nacional por delito monetario contra los procesados Benjamín , natural de Fuente de Pedro Naharro (Cuenca) el 30 de junio de 1932, hijo de Román y Bibiana, casado, industrial y vecino de Madrid, con domicilio en la calle DIRECCION000 , número NUM000 , con instrucción, de buena conducta informada, sin antecedentes penales, solvente y en situación de libertad por esta causa, de la que no ha estado privado; Carlos Alberto , de nacionalidad española, nacido en La Habana (Cuba), el 8 de diciembre de 1928, hijo de Jacinto y María Magdalena, casado, comerciante y vecino de Madrid, con domicilio en calle DIRECCION001 , número NUM001 , con instrucción, de buena conducta informada, sin antecedentes penales, insolvente y en situación de libertad, de la que no ha estado privado y Joaquín , nacido en Madrid el 23 de agosto de 1928, hijo de José y de Francisca, casado, administrativo, vecino de Madrid, con domicilio en calle DIRECCION002 , número NUM002 , con instrucción, de buena conducta informada, sinantecedentes penales, insolvente y en situación de libertad, de la que no ha estado privado; y en cuya causa se dictó sentencia por la Audiencia Nacional, con fecha 15 de noviembre de 1984, que ha sido casada y anulada, en parte, por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Antecedentes de hecho

Se dan por reproducidos.

Fundamentos de Derecho

También se incorporan todos ellos, con la excepción del tema referido a la inconstitucionalidad de la Ley de Régimen Jurídico de Control de Cambios, donde se incorpora la doctrina mantenida en el recurso del procesado Benjamín en su apartado 5 que es íntegramente trasladable a los dos procesados restantes.

FALLAMOS

La primera parte de la sentencia de instancia queda sustituida por la siguiente: Debemos condenar y condenamos a los procesados Benjamín , Carlos Alberto y Joaquín cuyas demás circunstancias personales ya constan, como responsables penalmente el primero de ellos en concepto de autor y los dos restantes en concepto de cómplices del delito monetario del artículo 6.º de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre en los términos que se fijan en la fundamentación jurídica correspondiente con la circunstancia de atenuación contemplada en el artículo 7.4 de dicha Ley y sin que concurran otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

Al procesado Benjamín a la pena de multa de 115 millones de pesetas con arresto sustitutorio de 115 días y al pago de las costas procesales en una sexta parte.

A cada uno de los procesados Carlos Alberto y Joaquín , multa de 30 millones de pesetas con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago y al pago a cada uno de una sexta parte de las costas procesales.

El segundo y siguientes párrafos de la sentencia de instancia se mantienen íntegros.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- José H. Moyna.-Fernando Díaz.-Rubricados.-Moreno-Rubricados.