STS, 16 de Diciembre de 1985

1. El Juzgado de Instrucción número tres de los de Zaragoza instruyó sumario con el número 186 de 1982, contra Jose Pedro y Cornelio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, que dictó las siguientes sentencias; una con fecha 16 de junio de 1983 y otra con fecha 9 de diciembre de 1982 .

2. La sentencia de fecha 16 de junio de 1983 , contiene el siguiente hecho probado: Primero. Resultando probado y así se declara: que en Zaragoza, puestos previamente de acuerdo y en acción conjunta con otros dos condenados en esta causa, los procesados Bruno , nacido el 21 de septiembre de 1963 y a la sazón sin antecedentes penales y que sufre una oligofrenia en grado de débil mental por lo que sus facultades cognoscitivas y volitivas están disminuidas y Cornelio , mayor de edad y condenados por delitos de hurto de uso y robo en sentencias de 6 y 21 de noviembre de 1980; entre las 11 y 12 horas del día 20 de junio de 1981 , en las proximidades del Hotel Corona de Aragón, usando un destornillador o tijera, quebrantaron el cierre de la portezuela del turismo marca Talbot, modelo 150 CS, matrícula F-....-H , propiedad de Aurora , que lo había estacionado en vía pública, accediendo los cuatro a su interior y efectuando conexión de cables eléctricos o puentes para ponerlo en marcha, causándole desperfectosvalorados en 9.500 pesetas, efectuándolo no con intención de hacerlo suyo sino de utilizarlo para un atraco que habían planeado, dirigiéndose a la calle Valle de Broto, donde en el inmueble señalado con el número 13 y en los bajos existe el denominado supermercado SPART, dejando el vehículo enfrente a la entrada del establecimiento con el motor en marcha y permaneciendo un condenado al volante, mientras que los otros tres tapándose la cara con sendos pasamontañas para hacer más difícil su identificación y empuñando dos de ellos un revólver y pistola de fogueo, amedrentaron a los empleados y clientes exigiendo en su beneficio el dinero existentes en las cajas de recaudación, en cuantía de 150.000 pesetas, que se llevaron en una bolsa de deportes bajo el temor producido por la exhibición de las armas que fueron tomadas por auténticas, dándose a la fuga en el turismo sustraído que abandonaron seguidamente en un lugar no lejano y repartiéndose el botín entre los cuatro participantes por iguales partes, sin haberse recuperado.

2. La Audiencia de instancia estimó que los indicados hechos probados constituían un delito de robo de uso y de un delito de robo con intimidación en las personas previstos y castigados en los artículos 516 párrafo primero, segundo y quinto y 500 y 501 número 5 todos del Código Penal , de los que son responsables los procesados, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal siguientes: 1° En el robo con intimidación y en ambos procesados la agravante número 7 del artículo 10 de disfraz; 2. En el procesado Bruno y en ambos delitos las atenuantes número 1 y 3 del artículo 9 de enajenación mental incompleta y minoría de edad penal relativa y 3 . En el procesado Cornelio y en ambos delitos, la agravante número 15 del artículo 10 de reincidencia, y pronunció el siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos a Bruno y a Cornelio como autores responsables de un delito de robo de uso y de un delito de robo con intimidación en las personas, con la concurrencia de las circunstancias agravante de disfraz en el robo con intimidación en ambos procesados, las atenuantes de menor edad penal relativa y enajenación mental incompleta en Bruno en ambos delitos y agravante de simple reincidencia en Cornelio también en ambos delitos a las penas de multa de 50.000 pesetas por el robo y multa de 20.000 pesetas y prohibición de obtener permiso de conducir por 1 año por el robo de usos a Bruno y 5 años de presidio menor por el robo y 6 meses de arresto mayor y prohibición de obtener permiso de conducción por 1 año por el robo de uso a Cornelio , a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales y tasas judiciales así como a que abonen al legal representante de Spar, la cantidad de 150.000 pesetas y a Aurora la cantidad de 9.500 pesetas como indemnización de perjuicios. Mandamos que sufra Bruno la responsabilidad personal de un día de arresto sustitutorio por cada mil pesetas o fracción que dejaré de satisfacer por las referidas multas. Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Devuélvase la pieza de responsabilidad civil al Instructor para que la concluya con arreglo a Derecho.

3. La sentencia de fecha 9 de diciembre de 1982 contiene el siguiente hecho probado: Primero. Resultando probado y así se declara: que en Zaragoza puestos previamente de acuerdo y en acción conjunta, los procesados Jose Pedro ,mayor de edad y sin antecedentes penales y Julián , nacido el 1 de enero de 1965 y condenado en sentencia de 21 de mayo de 1981 por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno- en unión de dos personas todavía no procesadas, entre las 11 y 12 horas del día 20 de junio de 1981, en las proximidades del hotel Corona de Aragón, usando un destornillador o tijera, quebrantaron el cierre de la portezuela del turismo Talbot 150 LS, matrícula F-....-H ; propiedad de Aurora , que lo había estacionado en vía pública, accediendo a su interior y efectuando conexión de cable eléctricos para ponerlo en marcha, causándole desperfectos evaluados en 9.500 pesetas, efectuándolo no con intención de hacerlo suyo sino de utilizarlo para un atraco, poniéndose al volante y guiándolo por vías públicas Julián que carece del correspondiente permiso de conducción y dirigiéndose a la calle Valle de Broto donde en el inmueble señalado con el número 13 y en los bajos existe el denominado supermercado Spar, dejando el vehículo enfrente a la entrada del establecimiento con el motor en marcha y permaneciendo Julián al volante mientras que los otros tres tapándose la cara con sendos pasa montañas para hacer más difícil su identificación y empuñando dos de ellos un revólver y pistola de fogueo, amedrentaron a los empleados y clientes exigiendo en su beneficio el dinero existente en las cajas de recaudación, en cuantía de 150.000 pesetas que se llevaron en una bolsa de deporte bajo el temor producido por la exhibición de las armas que fueron tomadas por auténticas, dándose a la fuga en el turismo sustraído que abandonaron seguidamente en un lugar no lejano, sin que se haya recuperado el metálico por haberlo repartido posteriormente a partes iguales entre todos los participantes y habiendo dejado Julián impresas sus huellas digitales en el espejo retrovisor interior del vehículo.

   No se ha demostrado que participase en los hechos el también procesado Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales.

4. La Audiencia de instancia estimó que los indicados hechos probados constituían un delito de robo de uso, un delito de conducción ilegal y un delito de robo con intimidación, previsto y castigado en los artículos 516 número 2, 340 bis c), 500 y 501 número 5 respectivamente del Código Penal , del que sonresponsables los procesados Jose Pedro y Julián y además Julián del de conducción ilegal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal siguientes: 1° En el robo con intimidación y en su autor material la agravante número 7 del artículo 10 de disfraz por los pasamontañas; 2° En Julián en los tres delitos de atenuante tercero del artículo 9 de menor edad penal y 3° En Julián la agravante 15 del artículo 10 de simple reincidencia en delitos contra la propiedad y la de reiteración número 14 del mismo artículo en el delito de conducción ilegal, y pronunció el siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos a Jose Pedro y a Julián como autores responsables de un delito de robo con intimidación y de un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y a Julián además de un delito de conducción ilegal, con la concurrencia de las circunstancias agravantes del disfraz en el robo en Jose Pedro , atenuante de minoría de edad penal relativa en Julián en los tres delitos y agravante de simple reincidencia en los delitos contra la propiedad y reiteración en el de riesgo, a las penas de 4 años, 2 meses y 1 día de presidio menor por el robo y 1 mes y 1 día de arresto mayor y prohibición de obtener carnet de conducir por 2 años por el robo de uso a Jose Pedro y 6 meses de arresto mayor por el robo, multa de

   40.000 pesetas y prohibición de obtener permiso de conducción por 2 años por el robo de uso y multa de

   20.000 pesetas por el de riesgo a Julián , a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales y tasas judiciales en la proporción correspondiente, así como a que abonen solidariamente al legal representante de supermercados Spar la cantidad de 150.000 pesetas y a Aurora en 9.500 pesetas como indemnización de perjuicios. Declaramos la insolvencia de dichos procesados aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Juzgado Instructor y por ello mandamos que sufra Julián la responsabilidad persona de un día de arresto sustitutorio por cada mil pesetas o fracción que dejare de satisfacer por las referidas multas. Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Y debemos de absolver y absolvemos libremente a Everardo de los delitos de robo con violencia y robo de uso de que es acusado decretando de oficio la parte correspondiente de costas y tasas, aprobando por sus fundamentos el auto de insolvencia que dictó y consulta el Instructor.

5. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los procesados Jose Pedro y Cornelio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

6. La representación del procesado Jose Pedro basa el presente recurso en el siguiente motivo: Único: se basa en lo dispuesto en el artículo 850, párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma, toda Vez que en el acto del juicio oral, en la segunda de sus sesiones, celebrada el día 7 de diciembre de 1982, la sala denegó la práctica de la información sumarial suplementaria que tenía acordada a instancia del Ministerio Fiscal y de las partes que a tal solicitud se habían adherido en la primera sesión del juicio oral celebrada el día 6 de mayo de 1982, sobre la participación que en los hechos enjuiciados hubieren tenido los luego procesados Bruno y Cornelio . Efectivamente, ante las manifestaciones de los procesados Julián y Jose Pedro , el Ministerio Fiscal solicitó y las defensas, entre ellas la del recurrente, se adhirieron a tal petición que, previa suspensión del juicio oral, se practicara por el Juzgado Instructor la información sumarial suplementaria tendente a acreditar la participación que Bruno y Cornelio hubieren tenido en los hechos. Sin haberse llevado a cabo diligencia alguna, se acordó nuevo señalamiento en el que compareció como testigo el propio Bruno , quien admitió su participación en los hechos junto al citado Cornelio , siendo el primero reducido a prisión en la misma Sala de Audiencia.

7. La representación del procesado Cornelio , basa el presente recurso en el siguiente motivo: Único: Por infracción de Ley. Según el párrafo primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se entenderá que ha sido infringida la Ley; al efecto de poder interponer el recurso de casación Cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiera infringido un precepto de carácter penal sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal. Se aprecia en la sentencia recurrida infracción de los artículos 500, 501.5° y 516 del Código Penal , y se entiende infringidos en tanto en cuanto no se ha quedado en modo alguno probada la directa y material participación; de su representado en los hechos que los integran.

8. El Ministerio Fiscal quedó instruido de los recursos, y admitidos los mismos, quedaron los autos conclusos, pendientes para el señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

9. Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día cinco de los corrientes, con asistencia e intervención de la Letrada doña María Teresa Barrio Arregui defensora del procesado Cornelio que mantuvo su recurso, no compareciendo el Letrado del otro recurrente y del Ministerio Fiscal que los impugnó.

   FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. En la vía del artículo 850.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se impugna por quebrantamiento de forma la sentencia de 9 de diciembre de 1982 toda vez que en el juicio oral se denegó la práctica de la información sumarial suplementaria sobre la participación de los hechos enjuiciados de Bruno y Cornelio , pero es doctrina inconcusa de este tribunal que la facultad del sentenciador para decidir sobre la procedencia de la información es enteramente discrecional, sin que contra ella quepa recurso alguno (párrafo segundo del artículo 748 ), y mucho menos el de casación (sentencia de 26 de enero de 1982 por citar la más reciente); en consecuencia concurre la causa de inadmisión segunda del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, en este momento procesal, se torna en motivo desestimatorio del recurso interpuesto por el acusado Jose Pedro , no sin antes subrayar que la información suplementaria se acordó y se practicó sin éxito al no ser habidos los inculpados arriba expresados, llevándose a cabo posteriormente aunque bajo la forma de diligencias ampliatorias sin suspensión del juicio respecto de los acusados comparecidos.

2. El motivo de casación de Cornelio se ampara en la cita de los artículos 500, 501.5° y 516 del Código Penal dentro del cauce del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento , pero en puridad no discute la configuración penal de los hechos, sino rechaza su participación en ellos invocando, en definitiva, la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y sobre este particular hay en los autos elementos probatorios idóneos para servir de sustentación a la apreciación inculpatoria del Tribunal de instancia en la sentencia de 16 de junio de 1983 , como son las declaraciones contestes de los otros tres compinches ( Jose Pedro en los juicios orales de 6 de mayo y 7 de diciembre de 1982, Julián en el juicio oral de 6 de mayo, y Bruno en la declaración en calidad de testigo- prestada en el juicio oral de 7 de diciembre, la sumarial de 8 de diciembre del mismo año, y en la declaración como acusado en el juicio oral de 14 de junio de 1983); a esta prueba personal únese el hecho de no estar demostrada la coartada del recurrente que reiteradamente aludió - en su declaración del folio 97 del sumario e indagatoria del folio 105 - a hallarse en la fecha del atraco -20 de junio de 1981- cumpliendo el servicio militar en Salamanca, cuando aparece acreditado en el folio 111 que la fecha de su ingreso en el ejército fue el 15 de julio de 1981, es decir veinticinco, días después de los hechos sumariales; al coincidir también el número de los partícipes en el robo con el reflejado en las sentencias, tres con intervención directa y el cuarto quedando en misión de vigilancia y apoyo al volante del automóvil, y la relación de amistad que unía a todos ellos, es llano que debe entenderse desvirtuada la presunción de inocencia invocada, precisamente porque existen elementos probatorios contra el recurrente susceptible de transformarse en imputación delictiva a través de la valoración de la prueba que es misión privativa del Tribunal en los términos del artículo 741 de la Ley Procesal Penal ; procede, por ende, la desestimación del recurso, sin perjuicio de que pueda solicitarse del Tribunal Provincial la rectificación de los fallos de instancia, o éste proceder de oficio, de acuerdo con el artículo 24 del Código Penal y Disposición Transitoria de la Ley 8 de 1983 , respecto de la condena por conducción sin habilitación legal y de las accesorias de suspensión de profesión u oficio en el sentido que expresan los artículos 41 y 42 de aquel texto legal.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por los procesados Jose Pedro y Cornelio , contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Zaragoza de fechas 9 de diciembre de 1982 y 16 de junio de 1983 , en causa seguida a dichos procesados, por delito de robo. Condenamos a dichos procesados al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y de la cantidad de setecientos cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna por razón de depósitos no constituidos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Fernando Díaz Palos. Fernando Cotta y Márquez de Prado. José Moyna Ménguez. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don José Moyna Ménguez, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico. Higinio González de Rozas.-Rubricado.