STS, 9 de Enero de 1985

Núm. 6.-Sentencia de 9 de enero de 1985

PROCEDIMIENTO: Infracción de Ley y doctrina legal.

RECURRENTE: Tráficos y Arrastres, S. A.

FALLO

Desestima recurso contra sentencia de 9 de marzo de 1982.

DOCTRINA: Culpa contractual, culpa extracontractual.

En los hechos resalta la relación contractual de la entidad titular de la maquinaría transportada con quienes se encargaron a su ruego del transporte y por otro la falta de toda relación derivada del

contrato con quienes materialmente realizaron aquel transporte (la recurrente con vehículo que ella proporcionó, previo el lógico contrato con el dueño del vehículo y con su conductor) circunstancias fácticas que no obstan a que se acuerde indemnización que haya de satisfacerse solidariamente por unos en concepto de contratantes de los servicios del actor y por otros en concepto de culpa extracontractual con fundamento en 1902 CC. No es bastante que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana sino que se requiere para ello que la realización del hecho acontezca dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial.

En la Villa de Madrid, a nueve de enero de mil novecientos ochenta y cinco; en los autos de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Puerto de Santa María y en grado de apelación ante la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla, a instancia de "New Hampshire Insurance Company» Sociedad Anónima Norteamericana de Seguros, con domicilio social en Manchester con sucursal en España, domiciliada en Madrid, Calle Orense número 68; contra don Jesús Manuel , don Plácido y "Baque-ra, Kusche y Martín, S. A.» declarados en rebeldía y contra "Transportes Alvarez, S. A.» con domicilio social en Cádiz, Avenida del Puerto número uno, hoy denominada Compañía Mercantil "Tráficos y Arrastres, S. A.»; sobre Reclamación de Cantidad; autos pendientes ante esta Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, en virtud del recurso de casación por Infracción de Ley y Doctrina legal, interpuesto por la Compañía Mercantil "Tráficos y Arrastres, S. A.» representada por el Procurador don Cristóbal Bonilla Sánchez y defendida por el Letrado don Luis Martín Ballester; habiendo comparecido como recurrida, la entidad "New Hampshire Insurance Company, SA.», representada por el Procurador don José Fernández Rubio Martínez y defendida por el Letrado don Pedro Menor Cassy.

RESULTANDO

RESULTANDO que el Procurador don José María Martínez Go-vantes, en representación de la entidad New Hampshire Insurance Company, Cia de Seguros, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Puerto de Santa María, demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, contra don Jesús Manuel , don Plácido , "Baquera Kusche y Martín, S. A.» y "Transportes Alvarez, S. A.» sobre Reclamación de cantidad, estableciéndose en síntesis los siguientes hechos: Primero.-Mi mandante "New Hampshire Insurance Company» es aseguradora de seguro contra todo riesgo para la construcción y a tenor de las condiciones expresamente establecidas en el mismo de "Intercontinental Química, S. A.» y en relación conla construcción, montaje y pruebas de una planta petroquímica en San Roque (Cádiz), incluyendo el tránsito terrestre de maquinaria y equipos procedentes de España y restantes países de Europa Occidental. Segundo.-En fecha 3 de octubre de 1975 y con ocasión de transporte por camión, conducido por don Jesús Manuel , por orden y cuenta del propietario de dicho vehículo, don Plácido , que a su vez efectuaba el transporte por orden y cuenta de "Transportes Alvarez, S. A.» que a su vez lo hacía para y por cuenta del porteador principal "Baquera Kusche y Martín, S. A.», de un compresor marca Minitork de 5.000 kilogramos de peso, desde la ciudad de Cádiz, a San Roque (Cádiz), dependencias de "Intercontinental Química, S. A.» y para el montaje en la planta, allí existente; por la circunstancia de que no se adoptaron las medidas precautorias que dicha operación requería, no efectuándose la misma con la debida diligencia; cuando circulaba a la altura del kilómetro 650,200 de la carretera Nacional IV, en el término del Puerto de Santa María, se partieron o soltaron las sogas que sujetaban la maquinaria, sobre la caja del camión que lo transportaba, cayendo la misma a la carretera, produciéndose aunque momentáneamente el arrastre de dicha maquinaria, resultando con daños incluso la propia carretera y de muchísima consideración en el compresor cuya reparación y otros gastos debidamente acreditados, hasta la disposición del mismo por "Intercontinental Química, S. A.» asciende a la suma de ocho millones diecisiete mil quinientas diecisiete pesetas (8.017.517 pesetas). Como consecuencia de tales hechos y manifiesta negligencia en el transporte de dicha maquinaria, se siguieron las correspondientes actuaciones penales ante el Juzgado de Distrito del Puerto de Santa María, que fueron archivadas definitivamente, después que por aplicación del Real Decreto de Indulto de 14 de marzo de 1977, se decretó por auto de fecha 23 de marzo de 1977 , el sobreseimiento libre con archivo de las actuaciones y previa notificación de dicha resolución judicial, a los afectados fundamentalmente en relación con la oportuna reserva de acciones civiles a los perjudicados, efectuándose tal notificación a mi mandante en 5 de mayo de 1977. Tercero.-"Intercontinental Química, S. A.» una vez que pudo determinar definitivamente el importe de los daños y visto el sobreseimiento de las actuaciones penales, interesó a la New Hampshire Insurance Company, el pago del importe de los mismos, el que se efectuó por la Sociedad Mercantil, mi mandante, en fecha 13 de julio de 1977. En definitiva, es obvio que la perjudicada por el importe de reparación de tales daños y ascendente a ocho millones diecisiete mil quinientas diecisiete pesetas (8.017.517 pesetas), ha sido mi mandante "New Hampshire Insurance Company» de ahí su acción para la reclamación de dicho importe y su planteamiento en la vía judicial procedente. Terminó suplicando al Juzgado que dictara sentencia, comprensiva de los siguientes pronunciamientos: 1." Declarando que los demandados don Jesús Manuel , don Plácido , "Transportes Alvarez, S. A.» y "Baquera Kusche y Martín S. A.» son responsables en forma mancomunada y solidaria, de los perjuicios causados como consecuencia de los hechos determinantes del presente litigio y en definitiva, a mi mandante "New Hampshire Insurance Company» y por la cuantía que resulta debidamente acreditada de ocho millones diecisiete mil quinientas diecisiete pesetas (8.017.517 pesetas). 2." Condenando, como consecuencia del anterior pronunciamiento a los referidos demandados don Jesús Manuel , don Plácido , "Transportes Alvarez, S. A.» y "Baquera Kusche y Martín, S. A.» a pagar en forma mancomunada y solidaria a mi constituyente, "New Hampshire Insurance Company» la expresada cantidad de ocho millones diecisiete mil quinientas diecisiete pesetas (8.017.517 pesetas), perjuicio que ha sufrido y del que debe en definitiva ser indemnizado. 3." Condenando asimismo a los expresados demandados o, al pago igualmente en forma mancomunada y solidaria de los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda y a mi mandante. 4." Condenando asimismo y finalmente, a los demandados, también en forma mancomunada y solidaria al pago de las costas del presente procedimiento.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazados los demandados don Jesús Manuel , don Plácido , "Baquera Kusche y Martín, S. A.» y "Transportes Alvarez, S. A.» compareció en los autos en la representación de "Transportes Alvarez, S. A.» el Procurador Sr. Márquez Toledo, que contestó a la demanda oponiendo a la misma en síntesis los siguientes hechos: Esta parte niega todos y cada uno de los hechos de la demanda, en tanto no resulten expresamente reconocidos a continuación: Primero.-Conforme con que la entidad actora hubiere concertado un contrato de seguro con "Intercontinental Química, S. A.» cuyo seguro cubría, entre otros riesgos el de transporte por carretera de maquinarias y equipo con destino a la planta petroquímica de San Roque (Cádiz). Segundo.-En el primer párrafo del hecho que se contesta, el demandante precisa las razones que tiene para llamar a juicio a las cuatro personas, físicas o jurídicas que demanda. Según la demanda, la acción se dirige no sólo contra el conductor del vehículo (don Jesús Manuel ) y su propietario (don Plácido ), sino también contra nuestra mandante "Transportes Alvarez, S.

A.», por entenderse que el propietario del vehículo y titular de la tarjeta de transportes lo efectuaba "por orden y cuenta» de "Transportes Alvarez, S. A.» y por último contra "Baquera, Kusche y Martín, S. A.», también por entenderse que igualmente se actuaba por orden y cuenta de "Baquera, Kusche y Martín, S.

A.» "portador principal de la mercancía». Negamos rotundamente que el propietario del camión y titular de la tarjeta de transportes actuara en este transporte "por orden y cuenta» de nuestra representada. Se reconocen como ciertos los otros hechos referidos en este apartado y concretamente la referencia al juicio de faltas 669/75 y su resultado. Tercero.-Por último, se reconoce igualmente como cierto que la Compañía de Seguros demandante y en virtud de las obligaciones que le imponía el contrato de seguro concertado, ha satisfecho el importe de los daños a la Sociedad aseguradora, la que, en su día, había abonado lacorrespondiente prima a la entidad aseguradora, en cuantía de 4.560.000 pesetas. Terminaba suplicando al Juzgado que dicte sentencia absolviendo a su representada íntegramente de la demanda y de las pretensiones que contra la misma en aquélla se formulan, con imposición de costas a la actora.

RESULTANDO que por incomparecencia de los demandados don Jesús Manuel , don Plácido y "Baquera Kusche y Martín, S. A.» fueron declarados en rebeldía.

RESULTANDO que las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en sus respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el Sr. Juez de Primera Instancia de Puerto de Santa María, dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 1980 , cuyo fallo es como sigue: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por el Procurador Don José María Martínez Govantes, en nombre y representación de "New Hampshire Insurance Company, Cia de Seguros», debo condenar y condeno a los demandados Don Jesús Manuel , Don Plácido , "Transportes Alvarez, S. A.» y "Baquera Kusche y Martín S. A.» a que paguen a la actora, solidariamente, la cantidad total de ocho millones diecisiete mil quinientas diecisiete pesetas, más los intereses legales devengados desde la presentación de la demanda, sin hacer imposición expresa de costas.

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación del demandado "Transportes Alvarez, S. A.», hoy "Tráficos y Arrastres S. A.», y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla, dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 1982 , con la siguiente parte dispositiva: Que sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada que con fecha de 15 de marzo de 1980 , dictó el Sr. Juez de Primera Instancia del Puerto de Santa María, por la que, estimando la demanda interpuesta por "New Hampshire Insurance Company, Cia de Seguros», condenó a los demandados Don Jesús Manuel , Don Plácido , "Transportes Alvarez SA.» y "Baquera Kusche y Martín SA.» a que pague a la actora solidariamente la cantidad total de ocho millones diecisiete mil quinientas diecisiete pesetas, más los intereses legales devengados desde la presentación de la demanda, sin hacer imposición expresa de las costas de aquella primera instancia.

RESULTANDO que el 8 de noviembre de 1982, el Procurados Don Cristóbal Bonilla Sánchez, en representación de "Tráficos y Arrastres S. A.» ha interpuesto recurso de casación por infracción de Ley y doctrina legal, contra la sentencia pronunciada por la Sala 2.a de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla, con apoyo en los siguientes motivos: Primero.-Procede la casación de la sentencia recurrida al amparo del párrafo primero del artículo 1691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el también número 1 ." del artículo 1692 , al haberse infringido violándose por inaplicación del artículo 1.103 del Código Civil , en relación con el artículo 1.101 del propio texto legal y el 379 del Código de Comercio . La sentencia recurrida -integrada por las de primera y segunda instancia, por no ser textual reproducción una de otra- ha establecido con toda claridad que la definición de responsabilidad del recurrente "Tráficos y Arrastres, S. A.» la realiza el Juzgador en virtud de un vínculo contractual surgido de la que se explica como posición de "asentista» (artículo 379 del Código de Comercio ) que asumió -según la Sentencia- en el cuadro de protagonistas de este litigio. Así pues, la Sentencia recurrida, define la presencia de "Tráficos y Arrastres, S.

A.» en los hechos como derivada de un vínculo contractual específico: el de asentista de transportes. Pues bien: tras esa definición de la relación contractual en virtud de la cual se trae al litigio a mi patrocinado, en lugar de aplicarle el marco normativo adecuado, se le da el tratamiento de un responsable extracontractual, omitiendo subsumir los hechos de la norma adecuada -el artículo 1.103 cuya violación por inaplicación se denuncia- y encauzando la solución del pleito por la vía aquiliana que no resulta procedente. El artículo 1.103 del Código Civil contiene dos pronunciamientos que habrían conducido de haberse aplicado a una sentencia distinta: pues partiendo de la base de un vínculo contractual, la prueba de la negligencia contractual no habría sido posible, pues no la hubo, y en todo caso habría de haberse moderado la participación de "Tráficos y Arrastres, SA.», figurando una cuota de responsabilidad adecuada a su "cantidad y calidad» de negligencia contractual. No hay un solo elemento probatorio en las actuaciones que permitiera definir que, como asentista, "Tráficos y Arrastres, S. A.» hubiera sido negligente: pues el camión elegido y el conductor de éste no tenía ni tiene inhabilitación alguna que permitiera proclamar ninguna clasede responsabilidad contractual como tal asentista. Definido pues, por la Sentencia "Tráficos y Arrastres, S.

A.» como asentista, el artículo 1.103 del Código Civil requería ser aplicado, y traer -con carga de prueba para el demandante- a estas actuaciones la constatación de la negligencia... y la moderación de la cuota de responsabilidad, conforme a esa posible negligencia, aquí nula. Conocida la dificultad de reprochar a la Sentencia recurrida la sola inaplicación del inciso final del 1.103, esta parte únicamente la alega como corolario imprescindible de la realidad contractual en que se define por la Sentencia la posición del recurrente, y de la cierta e indubitada inaplicación del 1.103 en cuanto definidor del marco de reprochabilidad que limita la exigencia de responsabilidades contractuales: la existencia de negligencia contractual aquí no constatada. Segundo.-Con apoyo en el número 1,° del artículo 1.691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el número 1 .° del 1.692; por infracción de los artículos 1.137 y 1.138 del Código Civil , cuya violación -por inaplicación- se denuncia. Sentado como quedó en el motivo articulado anteriormente que la definición de responsabilidad del recurrente en estas actuaciones deriva de vínculo contractual, y esto la Sentencia recurrida lo ha definido contundentemente, es claro también que la condena solidaria de mi patrocinada "Tráficos y Arrastres, SA.» no tiene encaje legal; y al dárselo se produce la llamada violación negativa de los artículos 1.137 y 1.138 del Código Civil . Habiendo, pues, vínculo contractual, el de asentista, no hay posibilidad de pronunciamiento de solidaridad, en obligaciones que no tienen tal carácter expreso. Bien sabemos que el inciso final del artículo 379 del Código de Comercio , señala que los "asentistas y comisionistas» quedarán subrogados en el lugar de los porteadores en cuanto a obligaciones, responsabilidades y derechos. Pero este precepto no significa la creación de un vínculo de solidaria, sino estrictamente lo que en él se dice, pero, naturalmente, al concurrir con el comisionista ("Bakumar, S. A.») y con el transportista o porteador, ello no les constituye en una solidaridad que no puede presumirse. Una cosa es la subrogación -que supone la eliminación de uno y su sustitución por otro- y otra muy distinta la concurrencia de supuestos deudores, que no son solidarios por Ley o por contrato, y respecto de los cuales debe establecerse la distribución de cuotas fraccionarias de responsabilidad. Vemos aquí, que en este presente supuesto - delimitado por la Sentencia recurrida como contractual- no cabe la presunción de solidaridad; y que la subrogación del 379 del Código de Comercio no conlleva tal solidaridad; sino una sustitución que, de no producirse, no alcanza a confundir en uno solo los vínculos diversos. Llamados a este pleito todos los intervinientes -comisionistas, asentistas, porteadores, conductor- se hacía ya imposible la solidaridad, puesto que sus respectivos vínculos contractuales definían y definen las respectivas posturas sin ocasión para el arbitrio del demandante. Lo que sucede es que realmente el demandante ha reclamado con una gran falta de rigor, sin precisar si la culpa a exigir era contractual o aquiliana y llamando a todos en forma "mancomunada y solidaria»... La Sentencia recurrida, que inicialmente parece encuadrar el tema en el área de la "responsabilidad por hecho de otro»... termina definiendo la presencia de mi principal como de carácter contractual. Ello excluía ya una solidaridad que no puede presumirse. Tercero: Basado en el número 1." del 1.692, y en el número 1." del 1.691, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciándose en el mismo la interpretación errónea del artículo 379, en relación con el 361 y 362 del Código de Comercio , que se denuncian como infringidos. La definición de responsabilidad solidaria de mi principal se afirma por la Sentencia recurrida en base a unos preceptos que no la establecen cual se define por el Juzgador de instancia. Ciertamente el artículo 379 citado del Código de Comercio , proclama una subrogación de comisionista y asentista en derechos y obligaciones del porteador. Pero no es menos cierto que esa definición, cuando el acreedor ha decidido llamar a todos los sujetos del proceso pierde su sentido, pues ya presentes todos en el proceso, cada cual tiene la oportunidad - según el título por el que se llame- de constatar tal vínculo, y su cantidad y calidad de incumplimiento o negligencia en su caso. La prueba de que esta solidaridad es imposible es que, por ejemplo, entre los gastos incluidos en los daños reclamados hay varias partidas que son cobradas por "Bakumar», uno de los demandados, como son los derechos, gastos y comisiones por despacho aduanero, que no tienen por qué ser soportados por los otros codemandados, habida cuenta de que su perceptor es uno de ellos. Cuarto.-Amparado en el número 1." del artículo 1.691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el número 1 ." del 1.692, del propio texto legal, al haberse infringido por la Sentencia recurrida los artículos,

1.903 y 1.101 del Código Civil, y la doctrina legal que los interpreta y que se citará; por violación negativa -inaplicación-. Se plantea en este motivo una infracción legal que subyace a lo largo de toda la Sentencia; que se explícita en el penúltimo de los considerandos de la resolución de la Audiencia Territorial; y que se traslada al fallo correspondiente. Se trata de la jurídicamente inaceptable concurrencia de la responsabilidad contractual y la extracontractual. En el considerando indicado primero se define la presencia de "Tráficos y Arrastres, S. A.» como nacida de un vinculo contractual; y luego se pronuncia solemnemente que queda obligado conforme al artículo 1.903 del Código Civil . Sobre la ya clásica formulación doctrinal señalando "cómo las partes de un contrato no pueden ser al mismo tiempo terceros desde el momento en que se entra en la culpa contractual se sale de la extracontractual», la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo en relación con este particular ha condenado al fracaso toda operación acumulativa y compatibilizadora del ejercicio de acciones por reclamación de responsabilidad contractual y extracontractual. Quinto.-Amparado en el número 2 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con relación al 1.691.1 ; por incurrir la Sentencia recurrida en incongruencia con las pretensiones deducidas en el pleito. La relación procesal fue trabajada en este pleito en base a demanda que, aún citando los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil, y361 y 362 del Código de Comercio, ejercitaba claramente la acción reparadora del 1.902 y 1.903 . No acumulaba acciones, sino que eludiendo pronunciarse ponía en marcha la actividad procesal para obtener una indiscriminada reparación dañosa, que para mi principal era, sin duda, basada en el hecho de otro. Sin embargo, la Sentencia recurrida condena a mi principal como asentista de transporte, figura contractual que no produce responsabilidad aquiliana, sino directa en caso de negligencia. Sobre el particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1969. Conviene a esta parte señalar, como prueba de la identificación de la acción aquiliana ejercitada, el cuidado con que el demandante señala estar dentro del plazo de un año, máximo aceptable para la admisión de esa acción y cuyo plazo no tendría sentido señalar si se ejercitaran acciones personales (quince años de prescripción). Otra prueba: en la demanda rectora del procedimiento, se señala como competente el Juzgado del lugar donde se produjeron los daños, y se cita el artículo 62 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sin mencionar su correspondiente párrafo. Sin embargo, la actora se define como accionante en reparación de daños al señalar el lugar donde éstos se produjeron, en lugar de utilizar el domicilio de los demandados. Cumple decir que ninguno de los demandados tenían ni tienen su domicilio en Puerto de Santa María, por lo que ninguna duda cabe que no siendo acción personal, lo era de daños. Y si mi patrocinado fue condenado en base a vínculo contractual, la incongruencia denunciada se produjo efectivamente. Sexto.-Se apoya en el artículo 1.691.1, referido al 1.692.1 , de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto la Sentencia recurrida infringe, por violación negativa -inaplicación- el artículo 366 del Código de Comercio. Efectivamente, la Sentencia recurrida define a mi patrocinado como "asentista» y, por tanto, subrogado en la posición de porteador. Por ello declara que está bien traído al pleito, por ello le condena. Pues bien, al supuesto contractual así definido le era y es de necesaria aplicación el artículo 366 del Código de Comercio , en base al cual transcurridos los términos de veinticuatro horas de la reclamación, o pagados los portes, no se admitirá reclamación alguna frente al porteador. Consta en las actuacioines que los portes fueron pagados, consta el exceso de plazo; luego la consecuencia jurídica necesaria era que el porteador o sus subrogatarios quedaban exonerados de responsabilidad contractual. Quedaba al consignatario sólo la reclamación por la vía aquiliana; y ésa intentó. Mas como no hallaron nexo causal ni culpa extracontractual fue definido como "asentista», presumiendo la existencia de un contrato que nunca existió. Mas con respecto a lo fáctico, una vez consagrado ese contrato, le eran de aplicación sus normas específicas, no sólo para hacerlo responsable (artículo 379 del Código Civil ); sino también en lo que de ellas pudieran beneficiarse; tal señala el artículo 366 del Código Civil con los plazos y el pago realizado; de ahí la denuncia de su infracción por violación.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruidas las partes, se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

VISTO siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado Don Jaime Santos Briz.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que ambas sentencias de instancia han señalado como hechos probados, de los que ha de partirse por haber aceptado la recurrida los fijados en la de primer grado y no haberse impugnado eficazmente los mismos en el recurso, pues no se invoca motivo alguno basado en el número 7." del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los siguientes: a) ejercita en la litis la entidad actora y ahora recurrida denominada "New Hampshire Insurance Company» la acción de subrogación que como aseguradora tiene frente a los causantes de accidente indemnizable para reclamar la suma satisfecha al asegurado perjudicado "Intercontinental Química S. A.» conforme a la póliza de seguro; b) los daños surgieron con motivo de un contrato de transporte de una máquina compresor cuando era porteada por camión conducido por Don Jesús Manuel , vehículo propiedad de Don Plácido y por encargo como transitatario la entidad "Baquera Kusche y Martín S. A.», la que a su vez había encomendado el transporte a la entidad "Transportes Alvarez», ahora recurrente bajo la denominación de "Tráficos y Arrastres S. A.»; y c) el transporte se realizaba por orden y cuenta de "Transportes Alvarez S. A.», que a su vez intervino a la orden de "Baquera Kusche y Martín S. A.», conclusión deducida por la Sala "a quo» de que el propietario del camión Sr. Plácido , recibió la orden de transporte directamente de "Transportes Alvarez» "que es quien le paga», dando al efecto las pertinentes instrucciones al Sr. Jesús Manuel , conductor que inicia el viaje (Considerando 3." del Juzgado, aceptado por la Sala de apelación); corroborando la misma conclusión se acreditó que el transporte se tramitó en la oficina en Madrid de la entidad recurrente, ignorando la sociedad "Baquera Kusche y Martín» si el camión era o no propiedad de la misma recurrente (Considerando 4." de la sentencia); d) el accidente se debió a que el compresor transportado, de grandes dimensiones y gran peso, no fue debidamente colocado y asegurado materialmente al vehículo para evitar su caída, la que tuvo ya al inicio del transporte por falta de precauciones de los que intervinieron en aquel transporte y lo ordenaron; e) en ambas instancias se dio lugar a la demanda, condenando solidariamente a los demandados al pago a la entidad demandante, actual recurrida, de la suma por la misma entregada a su asegurada titular de la maquinaria averiada.CONSIDERANDO que en el primero de los motivos del recurso, al amparo del número 1." del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se acusa la infracción por inaplicación del artículo 1.103 del Código Civil , en relación con el artículo 1.101 del mismo Cuerpo legal y el 379 del Código de Comercio ; entiende el recurso en el desarrollo de este motivo que el artículo 1.103 citado hubo de ser aplicado y tener en cuenta la constatación de la negligencia de la recurrente y la moderación de la cuota de responsabilidad conforme a esa negligencia, todo ello atendiendo a que la sentencia recurrida considera a aquella entidad como "asentista», a tenor del artículo 379 del Código de Comercio ; mas es de tener en cuenta que el motivo es improsperable dados los términos en que se planteó la litis, en cuyo escrito inicial la demandante, aunque citaba normas reguladoras del contrato de transporte mercantil (artículos 361 y 362 del Código de Comercio ), sin embargo predomina en aquel escrito de demanda la preocupación por el ejercicio de la acción derivada de culpa extracontractual al mencionar reiteradamente los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil y prevenir en el tercer otrosí, aparte de otros pasajes del mismo escrito, la defensa frente a una posible prescripción de la acción por el transcurso de un año; advirtiéndose sobre todo el móvil de la litis, que no era otro que bien a través de la acción extracontractual, bien con base en la culpa contractual obtener en todo caso un resarcimiento por el desembolso efectuado a favor de la entidad asegurada, todo lo que no implica confusión entre aquellas acciones sino atención a la base fáctica comprobada, en la que resalta, por un lado, la relación contractual de la entidad titular de la maquinaria transportada con quienes se encargaron a su ruego del transporte (a saber, "Baquera Kusche y Martín»), y, por otro, la falta de toda relación derivada de contrato con quienes materialmente realizaron aquel transporte (la entidad recurrente con vehículo que ella proporcionó, previo el lógico contrato con el dueño del vehículo y con su conductor); circunstancias fácticas que no obstan a que, como ya admitió la sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 1978 , y doctrina también seguida por otras anteriores (sentencias de 2 de marzo de 1904 y 6 de julio de 1978 ), se acuerde indemnización que haya de satisfacerse solidariamente por unos en concepto de contratantes de los servicios del actor y por otros en concepto de responsables por culpa extracontractual, con fundamento en el artículo 1.902 del Código Civil ; desde otro punto de vista, si bien los daños resarcidos surgieron en el cumplimiento de un contrato de transporte, no puede decirse que se debieran al cumplimiento normal de dicho contrato, sino mediatamente del mismo y sí directamente de un accidente de circulación durante el transporte con daños en la máquina transportada a consecuencia de la impericia de quienes ordenaron y realizaron el viaje, habiéndose declarado por esta Sala (sentencias de 14 de abril de 1981, 8 de noviembre de 1982, 9 de marzo de 1983 y 10 de mayo de 1984 , entre otras), que no es bastante que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana, sino que se requiere para ello que la realización del hecho acontezca dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial, supuesto que en él caso debatido no se dio, en cuanto se trató simplemente de un accidente sobrevenido por una conducción defectuosa de un vehículo de motor, al no haberse observado por quienes en ella intervinieron las precauciones que venían impuestas por la carga que transportaba, derivándose de todo esto que sin perjuicio de la base contractual entre los interesados en el transporte han de operar, como consecuencia del mismo relaciones extracontractuales, que en lo que ahora interesa para el motivo primero de este recurso llevan consigo su desestimación, y además por haber utilizado la Sala de instancia sus facultades de señalamiento de indemnización ateniéndose a las pruebas practicadas en la fase correspondiente sin impugnación alguna respecto de su cuantía y sin suscitarse en el pleito la cuestión planteada en el motivo, que por esta razón, aparte de todo lo dicho, es cuestión nueva, consideración que por sí sola daría lugar a su desestimación.

CONSIDERANDO que en el motivo segundo se alega, con el mismo apoyo procesal que el anterior, la infracción de los artículos 1.137 y 1.138 del Código Civil en el concepto de violación por inaplicación, desarrollando esencialmente la recurrente su tesis con base en que en las relaciones contractuales no cabe la presunción de solidaridad seguida para la responsabilidad derivada de actos ilícitos extracontractuales; mas es de observar en contra de la conclusión a que se llega en este motivo que la relación fáctica, como se deja razonado en el precedente considerando, no fue exclusivamente contractual y que más bien el aspecto contractual queda situado al margen, en cuanto los daños que surgieron fuera de la órbita de lo pactado y del desarrollo normal del contenido negocial, con implicación como responsables de personas que ninguna relación contractual tenían con la entidad titular de la maquinaria dañada, y respecto de las cuales, como ya hace notar la sentencia recurrida, es aplicable el artículo 1.903 del Código Civil , párrafo cuarto, atribuyéndoles una responsabilidad por culpa "operandi», frente a la basada en culpa "ín vigilando» e "in eligendo» que afecta a aquellas personas quienes asumieron frente al cargador la realización del transporte; todo lo que induce, en beneficio de una mayor garantía de los perjudicados y de un resarcimiento suficiente, a imponer la solidaridad de obligados, ya se hallen ligados por contrato con el perjudicado, ya carezcan con el mismo de toda relación contractual; por todo lo que aparece como jurídicamente correcta a este respecto la sentencia recurrida, sin que de ella se deduzca infracción alguna de los preceptos legales en el motivo, que en definitiva ha de ser por todo ello desestimado.

CONSIDERANDO que también al amparo del número 1." del artículo 1.692 de la Ley EnjuiciamientoCivil , el motivo tercero alega la infracción por interpretación errónea del artículo 379 en relación con los artículos 361 y 362, todos del Código de Comercio , por estimar que dichos artículos no establecen solidaridad de obligados; motivo que se expone estimado como especialmente aplicable la regulación del transporte mercantil, cuando en oposición a ese criterio se considera de aplicación la regulación de la culpa extracontractual, porque la litis se planteó ejercitando esa acción a la vez que la contractual, pero advirtiendo que la mayoría de los obligados carecen de vínculos contractuales con los perjudicados, y si bien la sentencia recurrida califica de asentista, desde el punto de vista del transporte, a la entidad recurrente, a tenor del artículo 379 del Código de Comercio , ello ha de entenderse como limitado al ámbito estricto del contrato, pero no obsta a que tal asentista, considerado en la perspectiva del artículo 1.903 del Código Civil , aludido por la misma sentencia, opere como empresa responsable por los daños que causen sus dependientes o auxiliares en el cumplimiento del contrato, que actuaron, según consta probado, siguiendo las instrucciones que la misma empresa les impartió, y sin perjuicio de las acciones de subrogación que contra dichos auxiliares o dependientes concede el artículo 1.904 del propio Código Civil , y las mismas consideraciones sirven para desestimar el motivo sexto, que, con el mismo apoyo procesal en el número 1." del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la infracción por inaplicación del artículo 366 del Código de Comercio , que la recurrente estima de aplicación al caso del asentista, partiendo además de que no se halló actuación culposa en la entidad recurrente; conclusión que contradice los hechos acreditados, donde se constata que dicha entidad pagó al propietario del camión el transporte efectuado y antes dio instrucciones sobre la forma de realizarlo, incluyéndose, por tanto, en su ámbito de competencia la vigilancia y cuidado de la colocación y preparación de la maquinaria y transportar para que ésta no sufriera daños en el transporte, operaciones de las que no puede eximirse sin arriesgar su responsabilidad; y así es evidente que, si bien había compromiso de transporte de la recurrente frente a Baquera Kusche y Martín S. A., frente a los realizadores materiales del transporte le incumbía una responsabilidad que desatendió, y es la que da lugar a la aplicación, como se deja reiterado, del artículo 1.903, párrafo cuarto, del Código Civil.

CONSIDERANDO que el motivo cuarto, con el mismo apoyo procesal que todos los anteriormente examinados, acusa la violación por inaplicación de los artículos 1.903 y 1.101 del Código Civil y doctrina legal que los interpreta aduciendo, además, la imcompatibilidad de la culpa contractual y la extracontractual; motivo que ha de ser también desestimado en razón a que en los considerandos precedentes se ha expuesto la aplicabilidad al supuesto debatido del artículo 1.903 del Código Civil, no sólo por esta Sala sino aludiendo también a la aplicación que del mismo precepto hace la Sala de apelación; y en cuanto a la no aplicación del artículo 1.101 no se descubre esta aplicación como necesaria en este supuesto litigioso, en cuanto que se acudió al artículo 1.902 , sin perjuicio de sostener que tanto uno como otro precepto pretenden una finalidad común, que es el resarcimiento de daños o la reparación de derechos lesionados, sin más limitación que evitar que se produzca una doble indemnización por un mismo hecho causante de daños resarcibles, riesgo excluido en el caso ahora discutido, y puesto de relieve, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 1983 y en otras anteriores.

CONSIDERANDO que por último en el motivo quinto, con apoyo en el número 2.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se acusa la incongruencia de la sentencia recurrida, sosteniendo la recurrente que adolece de ese vicio, en cuanto que habiéndose ejercitado una acción extracontractual se condena como asentista, es decir, con base en un contrato a la propia recurrente; motivo que decae, en primer lugar por no citarse como infringido el artículo 359 de la Ley Procesal Civil , cita que esta Sala ha considerado reiteradamente como esencial para el éxito de este motivo; y aparte de ello, en cuanto al fondo, debe desestimarse también, porque teniendo en cuenta lo que dice la propia sentencia no puede sostenerse que prescinde del aspecto extracontractual de la acción ejercitada, en cuanto impone una solidaridad de obligados a resarcir a la entidad recurrida, la mayor parte de los cuales no se hallan vinculados contractualmente ni al perjudicado ni a la misma recurrente, y, como ya se dijo, si esta última merece desde el estricto ámbito contractual el concepto de asentista regulado en el artículo 379 del Código de Comercio, ello no obsta a que desde el punto de vista extracontractual haya de disciplinarse su responsabilidad a tenor de los artículos 1.903, párrafo 4.", y 1.904 del Código Civil.

CONSIDERANDO que la desestimación de todos y cada uno de los motivos da lutar a la del recurso en su totalidad, con imposición de las costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino señalado por la Ley, todo ello en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por Infracción de Ley y Doctrina legal, interpuesto por la Compañía Mercantil "Tráficos y Arrastres S. A.», contra la sentencia que, con fecha nueve de marzo de mil novecientos ochenta y dos , dictó la Sala Segunda de loCivil de la Audiencia Territorial de Sevilla; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas y pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal. Y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los Autos y Rollo de Sala que ha remitido.

ASI, por esta nuestra sentencia que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. MAGISTRADO Don Jaime Santos Briz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma certifico. En Madrid, a nueve de enero de mil novecientos ochenta y cinco.