STS, 20 de Marzo de 1985
| Ponente | LUIS VIVAS MARZAL |
| ECLI | ES:TS:1985:1620 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 1985 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 457.-Sentencia de 20 de marzo de 1985
PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley.
RECURRENTE: El procesado.
FALLO
No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Oviedo de 14 de abril de 1983.
DOCTRINA: Suspensión del juicio Oral. Pertinencia de las pruebas propuestas y necesidad de
practicar todas las ofrecidas al Tribunal.
Se ha de distinguir forzosamente entre pertinencia de las pruebas propuestas y necesidad de
practicar todas las ofrecidas al Tribunal, siendo a éste a quien le incumbe a la vista de las pruebas
preparadas o ya practicadas, y según se sienta o no informado con ellas, decretar o no, de modo
potestativo y discrecional; la suspensión de las sesiones del juicio oral, si bien él ejercicio de esta
discrecional facultad es revisable en casación.
En Madrid, a veinte de marzo de mil novecientos ochenta y cinco.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Jose Ramón , contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Oviedo en fecha 14 de abril de 1983, encausa seguida al mismo por delito de estafa, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y el referido recurrente, representado por la Procuradora doña María Lydia Leiva Cavero y dirigido por el Letrado. Siendo Ponente el Excmo señor Magistrado don Luis Vivas Marzal.
RESULTANDO
RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice así: Primer ResultandoProbado y así se declara que el procesado Jose Ramón , mayor de edad y anteriormente ejecutado por un delito de falsedad y otro de cheque en descubierto, en los últimos meses del año 1980 y a partir de agosto, divulgó la noticia, por medio del periódico local "El Comercio de Gijón», de que la Empresa "Viador Construcciones, S. A.», en anagrama "Viconsa», a la que pertenecía como administrador único, se proponía construir en un solar sito en la calle Feijóo de Gijón, un edificio de nueva planta al que denominó "Lavedur», destinado a la venta de pisos, ocultando que el referido solar no le pertenecía ni podía utilizarlo a tales fines; y ni siquiera se había proyectado dicha construcción; logrando con una preparación obtener dinero en su beneficio, de aquellas personas que en la creencia realmente de un fingido proyecto de construcción se pusieron en contacto con él y bajo el pretexto de una futura formalización de un contrato de opción de compra de las viviendas, entregaron a cuenta las cantidades, que se expresan a continuación, de las que se aprovechó en provecho propio. Dichas personas y cantidades entregadas son las siguientes: Armando ,Gerardo , Pedro , Magdalena , Carlos Miguel , María Esther , Alfonso , Francisco , Inés , Plácido , Carlos Francisco , Abelardo y Marí Luz que entregaron a cuenta seiscientas cincuenta mil pesetas; Ignacio , cuatrocientas mil pesetas; Santiago , doscientas mil pesetas; Jesús Carlos , Bruno , Imanol , Salvador , Mariana , María Inmaculada , Juan Luis , Guadalupe y Verónica , cien mil pesetas, y Esteban , Mauricio , Luis María , Aurelio , Héctor , Silvio , Margarita , Juan Enrique , Donato , Matías , Luis Carlos , Begoña , Benjamín , Marisol y José , cincuenta mil pesetas, y Celestina , diecisiete mil ochocientas pesetas.
RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito de estafa, previsto y sancionado en el artículo 529-1.º en relación con el 528-1.° del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el procesado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante quince del artículo 10 del mismo Cuerpo legal se dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos.-Que debemos condenar y condenamos al procesado Jose Ramón , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de estafa con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de diez años y un día de presidio mayor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. A que en este concepto de indemnización civil abone a los perjudicados las siguientes cantidades: a Armando , Gerardo , Pedro , Magdalena , Carlos Miguel , María Esther , Alfonso Francisco , Inés , Plácido , Carlos Francisco , Abelardo y Marí Luz en seiscientas cincuenta mil pesetas; a Ignacio , en cuatrocientas mil pesetas; a Santiago , en doscientas mil pesetas; a Jesús Carlos , Bruno , Imanol , Salvador , Mariana , María Inmaculada , Juan Luis , Guadalupe y Verónica , en cien mil pesetas, a Esteban , Mauricio , Luis María , Aurelio , Héctor , Silvio , Margarita , Juan Enrique , Donato , Matías , Luis Carlos , Begoña , Benjamín , Marisol y José , cincuenta mil pesetas, y a Celestina , diecisiete mil ochocientas pesetas, y al pago de las costas procesales. Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Y reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil para acordar lo procedente.
RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación del procesado Jose Ramón , basándose en los siguientes motivos: Primero: --Por Quebrantamiento de Forma amparado en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Declarada pertinente la prueba testifical propuesta por la Defensa, no compareció en el juicio oral el testigo don Juan Alberto , por lo que la Defensa solicitó la suspensión del juicio, petición a la qué se adhirió el Ministerio Fiscal y que fue desestimada por la Sala. La defensa formuló la oportuna protesta a efectos del recurso de casación. Constatada la pertinencia de la prueba que no pudo practicarse por la incomparecencia no justificada del testigo citado, la denegación de la suspensión del juicio oral equivale a la denegación de dicha prueba después de ser declarada pertinente, según tuvo ocasión de establecer la jurisprudencia de esta Sala. Segundo.- Por Infracción de Ley amparado en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La sentencia recurrida incidió en infracción, por indebida aplicación, del artículo 529-1.° en relación Con el 528-1.º del Código Penal , toda vez que los hechos que declara probados no integran el esquema legal de dichos preceptos, que en todo caso sólo podría referirse a las segundas entregas realizadas por los perjudicados, y que recoge el segundo considerando de la sentencia. El procesado tenía una empresa de construcciones constituida en Sociedad Anónima, es hecho probado, se propone construir en un solar que va a adquirirse, lo anuncia y recibe cantidades a cuenta de futuros compradores. El proyecto falló. No hay dolo antecedentes, que de vida; al delito de estafa.
RESULTANDO que con posterioridad a la interposición del recurso de casación dicho, la representación del procesado adaptó los motivos del repetido recurso a los preceptos reformados por la Ley Orgánica 8/83 de 25 de junio de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, formulando un tercer motivo de casación: Tercero.-Subsidiario de los anteriores, sostiene la aplicación, en cuanto a la pena, del párrafo segundo del artículo 528 del Código Penal , tal como quedó redactado por la Ley 8/83, aplicable conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria de la misma por ser más favorable para el reo. En efecto, establece dicho precepto como pena tipo para el delito de estafa por cuantía superior a 30.000 pesetas, la de arresto mayor; y como supuestos especiales de concurrencia de determinadas circunstancias de agravación, la de prisión menor o prisión mayor. La pena impuesta al reo fue la de prisión mayor en su grado máximo, al concurrir la agravante de reincidencia; para ser mantenida, tras la reforma tendrían que concurrir las circunstancias de agravación 1.ª ó 7.ª, con la 8.º del artículo 529, según establece el párrafo segundo del artículo 528. La parte mantiene íntegramente los motivos primero y segundo interpuestos con anterioridad.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso.
RESULTANDO que en el acto de la vista el Ministerio Fiscal impugnó el recurso no asistiendo a la misma la defensa del procesado.CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que, declarada la pertinencia, de las pruebas propuestas por las partes mediante el auto a que se refiere el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y señalado día para el inicio de las sesiones del juicio oral, puede suceder que, cualquiera de las partes, llegado el día señalado para la apertura de las mentadas sesiones, no tenga preparadas por causas independientes de su voluntad las pruebas ofrecidas en su escrito de calificación provisional - artículo 745 de la referida Ley -, en cuyo caso, el Presidente del Tribunal, podrá suspenderla susodicha apertura; y también puede ocurrir que, una vez iniciado el juicio oral, no comparezcan testigo o testigos, de cargo o de descargo, propuestos por las partes -número 3.° del artículo 746 siguiente-, en cuyo supuesto si, el Tribunal considera "necesaria» la declaración de los mismos, acordará la suspensión del juicio oral hasta que comparezcan los testigos ausentes. Coligiéndose, de lo dispuesto en los preceptos citados, que se ha de distinguir forzosamente entre pertinencia de las pruebas propuestas y necesidad de practicar todas las ofrecidas al Tribunal, siendo, a éste, a quien le incumbe, a, la vista de las pruebas preparadas o ya practicadas, y según se sienta o no informado con ella, decretar o no, de modo potestativo y discrecional, la suspensión de las sesiones del juicio oral, si bien el ejercicio de esta discrecional facultad es revisable en casación, como, de manera reiterada, ha declarado esta Sala.
CONSIDERANDO que, en este caso, el acusado, en su escrito de conclusiones provisionales, propuso, entre otras pruebas, la declaración del testigo don Juan Alberto , y, habiéndose declarado la pertinencia del interrogatorio del mencionado testigo, éste no compareció en el acto del juicio oral, solicitando, la defensa del imputado, la suspensión del acto hasta que el mismo compareciera, denegando, el Tribunal de instancia, la suspensión interesada, formulando la mentada defensa, la preceptiva protesta, la cual consta en el acta del juicio. Y, por más que la declaración del testigo incomparecido fue propuesta "nominatim>> y en: tiempo y forma declarada pertinente, habiéndose reclamado oportunamente la subsanación de la falta, lo cierto es que la decisión denegatoria del Tribunal de instancia fue certera y atinada, toda vez qué: a) el testigo ausente, según consta en el folio 44; vuelto del Rollo de la Audiencia, no pudo ser citado por no residira en el domicilio que constaba en la causa, desconociéndose su paradero y sus posteriores señas, por lo cual, y no habiendo facilitado el recurrente el nuevo domicilio del testigo, la suspensión solicitada hubiera tenido que serlo "sine die» y sin utilidad y conducencia de ninguna clase; b) el mentado testigo, había declarado ya en el folio 150 del sumario y podían, por consiguiente, tenerse en cuenta sus manifestaciones; c) se practicaron todas las demás pruebas propuestas, entre ellas la declaración, en el acto del juicio oral, de diez testigos; y d) la defensa del inculpado no articuló, al interesar la suspensión, la pregunta o preguntas que proyectaba dirigir al señor Juan Alberto , impidiendo, de ese modo, qué la Audiencia de origen pudiera ponderar la importancia de sus dichos, acordando lo procedente en consonancia con ellos. Procede pues la desestimación del motivo primero del recurso, analizado, basado en el número 1.° del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
CONSIDERANDO que, antes y después de la reforma penal de 25 de junio de 1983, los requisitos fundamentales del delito de estafa, sucintamente expuestos, son los siguientes: engaño antecedente y causante, perjuicio patrimonial, nexo causal entre uno y otro, y ánimo de lucro; siendo, el citado engaño, la médula, eje o piedra angular de la infracción, cuyo engaño, que puede revestir innúmeras modalidades e incontables maneras de manifestarse, consiste en la acechanza tendida a la buena fe ajena, en la maquinación, falacia, mendacidad, argucia, treta, anzuelo, cimbel o reclamo, de los que se vale el infractor para, induciendo a error al ofendido u ofendidos, viciar su voluntad o su consentimiento, determinándoles a entregar alguna cosa o a efectuar una prestación, lo que, de no mediar la superchería, no hubieran realizado; a lo que se puede agregar que, la dinámica comisiva, puede suponer tabulación compleja, aseverativa y positiva, pero también revestir formas sencillas y rudimentarias -siempre que basten para viciar la voluntad de la víctima-, así como estribar en inexactitudes o reticencias, en silencios interesados, abstenciones u omisiones cuando habían obligación de sincerarse y de mostrar lo que en realidad se proponía el agente, alimentando, con ellos, la creencia del ofendido u ofendidos en la bondad y autenticidad de lo que tácitamente se les propone u ofrece, y, asimismo, finalmente, en la ocultación, taimada y artera, de datos o promenores trascendentales, ocultacon que genera que, el ofendido, confiado y crédulo, presuma o sobreentienda, erróneamente, la conveniencia y legitimidad de la operación de que se trate, sin que el infractor, interesado y pérfidamente, descubra la verdad o facilite información veraz y suficiente para que el error se desvanezca y la buena fe de los ofendidos sea correspondida con la propia.
CONSIDERANDO que, en el caso de autos, el procesado, como administrador único de una empresa supuestamente dedicada a promover construcciones urbanas, hizo insertar anuncios, en un periódico, publicando y divulgando que la referida empresa se proponía construir un edificio en determinado solar, ocultando a quienes podía interesar el anuncio o anuncios, que dicho solar no le pertenecía, ni podía utilizarlo a tales fines, así como que ni siquiera se había proyectado la precitada construcción, infundiendo,con ello, en diversas personas, y merced a la ficción y apariencia creadas, la creencia infundada en la bondad, realidad y legitimidad de la construcción supuestamente proyectada, logrando, así, que cuarenta personas, fiadas en lo que creían pleno de seriedad, de viabilidad y de autenticidad, le entregara, a cuenta de opción de compra, diversas cantidades, hasta un total -seuo.- de 10.717.800 pesetas, de las cuales "se apoderó en provecho propio». Con lo cual, presentes el dolo o engaño antecedente y causante, el perjuicio patrimonial, el nexo causal que enlaza al uno con el otro y el ánimo de lucro, es procedente la desestimación del segundo motivo del recurso fundamentado en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 528-1 y 529-1 del Código Penal en su redacción anterior a la vigencia de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983 .
CONSIDERANDO que, al amparo de la Disposición Transitoria Única de la citada Ley y de la nueva redacción de los artículos 528 y 529 del mentado Código, el recurrente articula el motivo tercero , entendiendo que, con la nueva normativa, de aplicación retroactiva en cuanto favorezca al reo, la pena a la que se ha hecho acreedor con su conducta, es la de arresto mayor o, en el peor de los casos, la de prisión menor; pero, aunque sea cierto que, para la estafa en cuantía superior a treinta mil pesetas, el actual artículo 528 señala la pena de arresto mayor, también lo es que, el citado precepto, dispone que, de concurrir dos o más de las circunstancias expresadas en el artículo 529 o una muy cualificada, la pena será de prisión menor, y si se aprecian la primera o séptima de dichas circunstancias con la octava, la pena correspondiente será la de prisión mayor.
CONSIDERANDO que, en el caso controvertido, como no consta el destino de lo que se proponían adquirir los ofendidos, es de dudosa pertinencia la circunstancia primera del artículo 529 , pero, dada la especial gravedad consecutiva a la cuantía de la defraudación -más de diez millones de pesetas-, es aplicable, como muy cualificada, la circunstancia séptima del susodicho artículo 529, y como, además, la defraudación citada, afectó a múltiples perjudicados -cuarenta -, la indudable operancia y concurrencia de las citadas circunstancias séptima y octava, acarrea la necesidad de imponer la pena de prisión mayor, procediendo, por lo tanto, la repulsión del motivo tercero fundamentado en el número 1,° del artículo 849 de la Ley procesal penal por inaplicación de los preceptos sustantivos ya mencionados, si bien, en resolución aparte, se revisara la sentencia recurrida para sustituir el presidio mayor por prisión mayor y puntualizar la extensión de la suspensión de oficio o profesión.
FALLAMOS, que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley interpuesto por la representación del procesado Jose Ramón
, contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Oviedo en fecha 14 de abril de 1983 en causa seguida al mismo por delito de estafa, condenándole al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido al qué se dará el destino legal. Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador á los efectos legales oportunos, con devolución del rollo que en su día remitió.
ASI por nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Díaz Palos.-José Hijas.-Luis Vivas Marzal.-José H. Moyna.-José A. de Vega.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo señor Magistrado Ponente don Luis Vivas Marzal, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.-Madrid, veinte de marzo de mil novecientos ochenta y cinco.-Firmado.-Higinio González.-Rubricado.
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