STS, 10 de Mayo de 1985

Núm. 759.-Sentencia de 10 de mayo de 1985.

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley.

RECURRENTE: El procesado.

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Guadalajara de 23 de abril de

1983.

DOCTRINA: Delito contra la salud pública. Elementos reveladores del ánimo tendencial de tráfico

del agente.

Constituyen elementos reveladores del ánimo tendencial de tráfico de la droga en el agente el

hallazgo, junto a los gramos de hachís, de una balanza de precisión, molinillo, cucharas, jeringa

hipodérmica, ocho pipas y otros enseres de los propios utilizados para el consumo de droga,

envoltorios de papel, etc., y, en general, cualesquiera datos que revelen una organización

empresarial, aunque sea elemental, o una actividad de consumo compartida, habiéndose de

concluir -cual afirman las sentencias de 13 de marzo y 24 de septiembre de 1984- que el tráfico de

drogas, cualquiera que fuera su entidad, es siempre punible cuando es transferida por cualquier

medio a terceros, penalizándose incluso la mera tenencia cuando la finalidad tendencial sea la de

cederla a terceros por medio de alguna de las formas que se arbitren, sea ello de modo oneroso o

gratuito.

En Madrid, a diez de mayo de mil novecientos ochenta y cinco.

En el recurso de casación que por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Sebastián , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, el día veintitrés de abril de mil novecientos ochenta y tres, en causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública; le representa el Procurador doña Esperanza Jerez Monge y le defiende el letrado don Rafael Monge Ruíz, siendo también parte el Ministerio Fiscal. Y Ponente el Excmo. señor Magistrado don Francisco Soto Nieto.

RESULTANDO

Que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primero.-Resultandoprobado y así se declara que como consecuencia de investigaciones practicadas por la Policía se tuvo conocimiento de que en la vivienda sita en el número 5 de la Calle DIRECCION000 , piso NUM000 , letra a mano derecha de esta capital, se desarrollaban actividades relativas al tráfico o fomento del consumo de sustancias estuporosas, por lo que practicado el oportuno servicio en 20 de abril de 1982, se comprobó que la misma era utilizada como arrendatario por el procesado Jose Carlos , cuyas circunstancias ya constan, que la compartía con los procesados Sebastián y Juan Antonio , cuyas circunstancias igualmente constan, con el propósito de que le ayudarán al pago del alquiler, teniendo cada uno su habitación pero siendo de uso común el cuarto destino a estar-comedor, la cocina y demás dependencias, sin que se haya acreditado el uso exclusivo de las habitaciones por cada uno de los procesados, sus novias o amistades que frecuentaban la casa con profusión, siendo habido en la habitación del Sebastián la cantidad de 125 gramos de la sustancia denominada "hachís», así como una balanza de precisión, droga y peso que destinaba a su venta o a fomentar el consumo entre sus amigos y visitantes a tal objeto, para lo que existían en la vivienda molinillo, cucharas, una jeringa hipodérmica, ocho pipas para fumar y otros enseres de los propios para referida utilización/todo ello con la plena anuencia y colaboración de los enjuiciados Jose Carlos y Juan Antonio , que participaban con sus amistades y visitantes, en tal consumo, cooperando de tal modo a la efectividad y verificación sin contratiempos de la actuación del traficante o promovedor principal, el citado Sebastián ; no se ha acreditado que en tales hechos participase el procesado Gaspar , como agente, vendedor, o promovedor del consumo y sí únicamente como consumidor ocasional.

RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos respecto del procesado Sebastián , de un delito contra la salud Pública previsto y sancionado en el artículo 344 del Código Penal ; que de dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Sebastián ; que en la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Dicha resolución contiene el siguiente Fallo: Que debemos condenar y condenamos al procesado Sebastián , como autor penalmente responsable de un delito ya definido, contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión menor, con sus accesorias de suspensión de cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena y a la multa de veinte mil pesetas de multa, con arresto sustitutorio de dieciséis días en caso de impago, y a los procesados Jose Carlos y Juan Antonio , como cómplices del mismo delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos meses de arresto mayor, a cada uno de ellos, con sus accesorias de suspensión de cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena y al pago por iguales partes de las tres cuartas partes de las costas procesales, debiendo absolver como absolvemos a ambos de la imputación a título de autores; y debiendo absolver como absolvemos libremente al procesado Gaspar , del delito contra la Salud Pública por el que venía acusado, con declaración de oficio de la cuarta parte de las costas procesales a él correspondientes y dejando sin efecto el auto de procesamiento dictado y demás medidas cautelares adoptadas; se decreta el comiso de la droga y efectos ocupados a los que se dará el destino legal. Se aprueban los autos dictados en la pieza separada de responsabilidad Civil que dictó y consulta el Magistrado Juez Instructor de fecha 17 de diciembre de 1982, que declaran la solvencia del procesado Jose Carlos y la insolvencia de los otros tres procesados. Abónese a los penados el tiempo de prisión preventiva sufrida.

RESULTANDO que el presente recurso se apoya, entre otros, en los siguientes motivos de casación.-El recurso de Sebastián : Motivo primero por Quebrantamiento de Forma.- Con apoyo procesal en el número 1.°, inciso 3." del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse consignado en la sentencia como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.-Motivo tercero.-Por Infracción de Ley, acogido a lo dispuesto en el artículo 849 número 1." de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo. Producida la modificación de la resultancia fáctica en la forma antes expuesta es obvio que se ha infringido el artículo 344 del Código Penal, por aplicación indebida.-Motivo Cuarto.-Por Infracción de Ley , al amparo de lo dispuesto en el número 1." del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido en la Sentencia por aplicación indebida el artículo 344 del Código Penal , en función de los hechos declarados probados en la propia sentencia recurrida.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso; en el acto de la Vista mantuvo su recurso el Letrado del recurrente don Rafael Monge Ruiz y desiste del motivo tercero, impugnándolo el Ministerio Fiscal.

CONSIDERANDO

Que por el recurrente se atribuye el Juzgador de instancia el haber consignado en la sentencia comohechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, y concretamente señala la expresión "siendo habido en la habitación de Sebastián la cantidad de 125 gramos de la sustancia denominada "hachís", así como una balanza de precisión, droga y peso que destinaba a su venta o a fomentar el consumo en sus amigos y visitantes», basando en ello el motivo del recurso por Quebrantamiento de Forma que articula al amparo del artículo 851, número 1 .", inciso tercero; siendo de observar que el legislador utiliza en los textos legales, junto a términos, locuciones o frases de indudable enjundia jurídica, cargados de tecnicismo o cientificidad, otros vocablos o expresiones de generalizado y habitual uso, extraídos del común lenguaje de las gentes, ya que sus mandatos van dirigidos a ellas y han de adaptarse en su ropaje semántico a los habituales modos de expresión de que se vale el ciudadano medio, siempre dentro de los parámetros de corrección que la aplicación de las voces exige y las normas gramaticales imponen; por lo que, en cuanto concierne a la impugnación efectuada, el alegado vicio de predeterminación encontraría su justificación ante el empleo de expresiones técnico-jurídicas de carácter sustantivo penal que den nombre o definan la esencia del tipo penal, suponiendo, en suma, juicios de valor que, en realidad, encerrando la calificación jurídica, tienen su proyección en el fallo (sentencias, entre otras, de 20 de septiembre y 18 de octubre de 1983 y 20 de septiembre de 1984 ); no siendo correcto concluir que el enunciado, antes transcrito, que efectúa la sentencia, no coincidente en cuanto a vocablos y construcción con la expresión y giro legales, y entrañando simplemente la narración del acto del hallazgo del estupefaciente y adminículos y la constatación de la finalidad a que se dedicaba, pueda identificarse con aquellos conceptos jurídicos predeterminantes del fallo que viene a proscribir el artículo 851, 1.°, de la Ley Procesal Penal ; no albergando propiamente, y en exclusividad, conceptos normativas de rígida significación jurídica, ya que, identificados los 125 gramos de hachís, y siendo notoria la cualidad de estupefaciente de dicha sustancia, específicamente incorporada al listado de Convenios internacionales sobre tales productos, la asignación de su condición de droga es perfectamente normal en el hilo descriptivo del resultando, al igual que la precisión del destino reservado al hachís, pese a que se utilicen términos parecidos a los que empleara el legislador, no coincidentes con los mismos, y que, desde luego, distan de ofrecer el rango de "conceptos jurídicos», en cuanto nos hallamos ante expresiones, locuciones o palabras cuya significación está al alcance de personas de cultura general media y aún de las menos cultivadas (sentencias de 4 y 9 de julio de 1984 ).

CONSIDERANDO que en lo tocante al cuarto de los motivos enumerados, ante la inadmisión del segundo y el desistimiento del tercero, se imputa a la sentencia haber incurrido en Infracción de Ley al decirse vulnerado, por aplicación indebida, el artículo 344 del Código Penal , en función de los hechos declarados en la propia sentencia, al contener una afirmación indefinida y genérica, sin establecerse ni a quién se vendió ni respecto a quién se fomentó el consumo, no haciéndose constar que la sustancia intervenida tenga el carácter de droga tóxica, como exige el precepto sustantivo penal; habiendo de precisarse que el delito contra la salud pública que el antedicho precepto tipifica es de los de carácter formal y mera actividad, de riesgo o peligro abstracto exigente de los siguientes requisitos: Primero.-Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas a que da albergue la tipología delictiva, y que si bien aparentemente simplificados en la vigente redacción, en confrontación con la precedente, al reiterar la alusión a las dedicaciones de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y enumerar como tales los actos de cultivo, fabricación o tráfico, no cabe duda que merecen acogida en la norma todos los actos que, en forma pormenorizada, se enunciaban en el texto derogado; ilegitimidad o ilicitud de aludidos comportamientos presumible "iuris tantum» en base a que los mismos, por razón del objeto del delito, están sometidos a una normatividad como garantía de evitación de los contingentes daños que se apuntan; Segundo;-Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de la droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta o donación-, a través de cuyas conductas se propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la simple tenencia o posesión de aludidos estupefacientes o sustancias con una finalidad de tráfico; Tercero.-Que en todos los casos se pueda captar el ánimo tendencial integrado por la intención de destino, ya que Cualquiera de las conductas antedichas ha de estar presidida por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos, quedando fuera de la sanción legal el autoconsumo; exigencias todas en las que abunda una reiterada jurisprudencia, entre la que, selectivamente, cabe citar las sentencias de 19 de diciembre de 1981, 22 de marzo de 1982, 8 de marzo y 21 de diciembre de 1983 , entre otras muchas.

CONSIDERANDO que si bien el comportamiento atribuido al procesado recurrente es el de hallarse en posesión de 125, gramos de hachís que "destinaba a su venta o a fomentar el consumo entré sus amigos y visitantes», es lo cierto que, no impugnada tal conclusión por la vía del artículo 349, número 2.°, de la Ley Procesal , hay que partir, como premisa fáctica inalterable, de semejante aseveración suficiente para la efectiva subsunción en el tipo del artículo 344 del Código Penal , sin que sea preciso el que,"nominatim», se mencionen los entrevistos compradores o consumidores, "animus», el atribuido, que, de otra parte, y por yacer en lo más recóndito del ser humano, ha de deducirse -cual insiste una jurisprudencia abundante- de los datos de carácter objetivo insertos en el "factum» de la sentencia de instancia y que exterioricen ésa intención de modo inequívoco, aunque sometido a las limitaciones impuestas por la falibilidad humana, antecedentes que en el caso que sé enjuician vienen representados por el hallazgo, junto a los gramos de hachís, de una balanza de precisión, molinillo, cucharas, jeringa hipodérmica, ocho pipas para fumar y otros enseres de los propios para la utilización o consumo de la droga, y ello en el interior de la habitación de la vivienda arrendada por Sebastián y compartida por los otros dos procesados, también condenados y que no recurrieron, los cuales, según se recoge en el relato fáctico, "participaban con sus amistades y visitantes, en tal consumo»; constituyendo todo ello elementos reveladores del ánimo tendencial del agente, como ha puesto de relieve la jurisprudencia, aludiendo como circunstancias que lo abonan a la disposición y lugar de la droga intervenida, a las manipulaciones realizadas en la misma, intervención de terceros, utillaje auxiliar para su comercialización, adminículos o utensilios hallados con aquélla, balanzas de precisión, envoltorios de papel, etc., y, en general, cualesquiera datos que revelen una organización empresarial, aunque sea elemental, o una actividad de consumo compartida, habiéndose de concluir -cual afirman las sentencias de 13 de marzo y 24 de septiembre de 1984 -, que el tráfico de drogas, cualquiera que fuera su entidad, es siempre punible cuando es transferida por cualquier medio a terceros, penalizándose incluso la mera tenencia cuando la finalidad tendencial sea la de cederla a tercera por medio de alguna de las formas que se arbitren, sea ello de modo oneroso o gratuito.

CONSIDERANDO que en la relación fáctica se deja clara constancia de que el producto ocupado al procesado consiste en 125 gramos de "haschís», junto a los utensilios de que se ha hecho mención, añadiendo que dicha "droga» se hallaba destinada a los fines que se expresan, términos ambos de perfecta significación e inteligibilidad, careciendo de apoyatura sería el que trate de fundamentarse un recurso por Infracción de Ley arguyendo que no se dice en el resultando de hechos probados que la sustancia intervenida tenga el carácter de droga tóxica, como exige el artículo 344 del Código Penal ; y ello porque la naturaleza del hachís es sobradamente conocida, y su tráfico aparece tantas veces sancionado en resoluciones de esta Sala, que casi huelga recordar que el producto denominado hachís, derivado del cáñamo índico, es sustancia incluida en la lista IV de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de. 1977, y plasmada en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el artículo 2 ." que se consideran estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al convenio único, y las demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputan estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado, figurando en unas y otra la mención, en calidad de estupefaciente, de la planta "cannabis» así como de su resina y los extractos y tinturas de la "cannabis», una de cuyas denominaciones es la de hachís», y sus derivados, que si bien se viene, estimando jurisprudencialmente o como de aquellas que no causan grave daño a¡ la salud pública, no puede desconocerse la serie de secuelas deteriorantes que en el orden físico y psíquico comporta, cuando no representa su consumo antesala o prolegómeno de una drogadicción de más alto alcance; siendo, pues, reconocido el "haschís» como estupefaciente propio o como droga¿ en ese sentido general y ambivalente con que ésta es comúnmente entendida, conceptos ambos de específica mención en el artículo 344 del Código ; debiendo, pues, de desestimarse el cuarto de los motivos en cuanto a las razones enumeradas en el escrito de formalización del recurso; más, habiendo sido objeto de ampliación "in voce» en el acto de la vista, en base a la procedencia de revisar la sentencia para su adaptación a la reforma operada en antedicho precepto por Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio , de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, ha de accederse a ello en cuanto la penalidad actualmente concebida en el mismo favorece al recurrente, y todo ello atendiendo a lo dispuesto en la disposición transitoria de indicada Ley y artículo 24 del Código Penal , amén de los preceptos contenidos en nuestra Carta Magna que acogen y consagran los principios de legalidad, de retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables y de vinculación a todos los poderes del Estado de los derechos y libertades reconocidos en aquélla (artículos 9.3, 25.1 y 53.1, de la Constitución de 1978 ).

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley formulado por Sebastián contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Guadalajara en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública y estimándose la ampliación de éste último, formulada en el acto de la vista, en cuanto hace referencia a la revisión de la sentencia para su adaptación a la Ley Orgánica 8/83, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal , debemos casar y anulamos la resolución reclamada) dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara defecha veintitrés de abril de mil novecientos ochenta y tres , en causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública, declaramos dé, oficio las costas. Con remisión de la causa.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes.

ASI por está nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Díaz Palos.-José Moyna Ménguez.-Francisco Soto Nieto.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. señor Magistrado Ponente don Francisco Soto Nieto en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este, Tribunal Supremo de lo que como Secretario certifico. Carlos Alvarez.- Rubricado.