STS, 8 de Mayo de 1985
| Ponente | FRANCISCO SOTO NIETO |
| ECLI | ES:TS:1985:831 |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 1985 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 742.-Sentencia de 8 de mayo de 1985
PROCEDIMIENTO: Infracción de Ley.
RECURRENTE: El procesado.
FALLO
Ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Madrid de 23 de mayo de 1984.
DOCTRINA: Delito contra la salud pública. La tenencia para el tráfico de 1.400 gramos de cocaína
se considera de notoria importancia.
La naturaleza de la cocaína es la de estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros
físicos y psíquicos en el organismo humano, apreciándose como de «notoria importancia» la
cantidad ocupada al inculpado, ya se tomen en consideración los 1.400 gramos de cocaína impura
contenidos en la bolsa de plástico que portaba, ya los 799 gramos a que habrían de reducirse
teniendo en cuenta su grado de impureza y que según análisis practicado se cifra una riqueza
como cocaína base del 57,1 por ciento.
En Madrid, a ocho de mayo de mil novecientos ochenta y cinco. En el recurso de casación por
Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Benjamín , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida al mismo por delito de tráfico de drogas; estando representado dicho recurrente por el Procurador don Juan Luis Navas García y defendido por el Letrado don Francisco Javier Ramos Navas. Siendo Ponente el Magistrado Excmo. señor don Francisco Soto Nieto.
RESULTANDO:
RESULTANDO que por la mencionada Audiencia se dictó sentencia, con fecha 23 de mayo de 1984 , que contiene el siguiente: Primer Resultando.- Probado y así se declara que por el grupo Antidroga Central, afecto á la Dirección General de la Guardia Civil, se montó un servicio de vigilancia en el Centro Comercial «Corte Inglés», sito en Madrid, calle de Raimundo Fernández Villaverde, que culminó el día 15 de octubre de 1984, sobre las 18,20 horas, al sorprender al procesado Benjamín , mayor de edad, sin antecedentes penales, subdito colombiano, portando en una bolsa de plástico la cantidad de mil cuatrocientos gramos de cocaína, valorada en unos siete millones de pesetas, con una riqueza de cocaína base del 57,1 %, equivalente a 897 gramos de clorhidrato de cocaína, sustancia estupefaciente incluida en el Convenio Único de 30 de marzo de 1961 y que dedicaba a la venta.
RESULTANDO que la referida sentencia, estimó que los indicados hechos probados, eran constitutivos de un delito previsto en el artículo 344 del Código Penal , siendo autor el procesado, sin laconcurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos.-Que debemos condenar y condenamos al procesado Benjamín , en quien no concurren circunstancias modificativas como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a la pena de seis años y un día de prisión mayor y multa de un millón quinientas mil pesetas con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas. Dése a la droga intervenida el destino legal. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa. Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.
RESULTANDO que la representación del recurrente Benjamín , al amparo de los números 1." y 2." del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos: Primero.-Error de derecho que había cometido la sentencia recurrida, no apreciando el artículo 91 del Código Penal , por cuanto se imponía al recurrente seis años y un día de prisión mayor y multa de un millón quinientas mil pesetas, con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago, ya que era claro que por aplicación de dicho precepto, al recurrente no podía imponérsele responsabilidad personal subsidiaria por falta de abono de la multa. Segundo.-Al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho al aplicar la pena de prisión menor, elevando a prisión mayor la pena por ser cantidad de notoria importancia, para este caso de aprehensión de cocaína con un grado de pureza del 57,10% y como motivadora de grandes efectos graves a la salud, y al hacerlo en base a: a) que el criterio de clasificación de las drogas entre duras y blandas sea la forma del consumo; b) que la vía normal de ingestión de la cocaína sea la inyección y c) por equiparar la cocaína a la heroína y que sea la cantidad incautada de notoria importancia sin perjuicio de que pudiera considerarse como del número 2 del artículo 849 , el apartado referido a falta de dictamen médico o científico para considerar a la cocaína como motivadora de grandes efectos graves a la salud su consumo; a tenor de la clasificación que el Tribunal manifestaba en base a que se considerara blanda si se inhalaba, resultaba inexplicable que luego la considere dura, cuando resultaba contrario a la propia clasificación y al razonamiento; había una diferencia abismal entre la heroína y la cocaína, aun para el caso excepcional de que ésta última se inyecte y no parecía justo su comparación y menos aún para igualar el castigo; no existía dictamen médico o científico alguno, ni se mencionaba experiencia registrada sobre los efectos que haya causado sobre las personas; la droga incautada si bien era perjudicial a la salud, no era "motivadora de grandes efectos graves a la salud...»; el estupefaciente que se trataba en términos genéricos, no podía causar grave daño a la salud, como lo podía causar la heroína con la que no era equiparable en cuanto a sus efectos y consecuencias ni podía causar grave daño, dada la escasa toxicidad que producía una droga impura como era la de autos (57,10 % de pureza) y valorado en un 49,20 % del valor económico de la cocaína pura. El 57,10 % de 1.400 gr. eran 799 gramos y no como erróneamente se decía 879 gramos, cabiendo no considerar en el caso de que se trata, 799 gramos de cocaína de cantidad de notoria importancia. Tercero.-Al haber cometido la sentencia recurrida un error matemático de cálculo que partiendo de una sustancia aprehendida de 1.400 gr. con base de cocaína del 57,10 % arroje un grado de pureza (o clorhidrato) de 879 gramos, cuando lo exacto es que la cantidad resultante sea de 799 gramos, todo conforme al dictamen de la Dirección de Farmacia y en cuanto al elevar la pena por considerarse la cantidad de notoria importancia se tomó en cuenta 879 gramos y nº 799 gramos.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y en el acto de la Vista que ha tenido lugar en veintinueve de abril pasado, el Letrado defensor del recurrente, mantuvo su recurso, que fue apoyado en cuanto al motivo primero por dicho Ministerio Público, impugnando el resto de los motivos.
CONSIDERANDO:
CONSIDERANDO que el primero de los motivos esgrimidos por la representación del procesado en su escrito de interposición del recurso de casación, lo funda en Infracción de Ley, artículo 849, 1.º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imputando a la sentencia el haber incurrido en error de derecho, desconociendo el artículo 91 del Código Penal , en su párrafo tercero, al imponer al procesado, incurso en el delito del artículo 344 , contra la salud pública, la pena de seis años y un día de prisión mayor y multa de un millón quinientas mil pesetas, con arresto sustitutorio de seis meses caso de impago; impugnación fundada, dado que el precepto en cuestión específicamente advierte que «esta responsabilidad subsidiaria, no se impondrá al condenado a pena privativa de libertad por más de seis años», norma de tan clara significación y tan indiscutible aplicación al supuesto contemplado, en que la pena afectante a la libertad del inculpado sobrepasa el límite de los seis años, que forzosamente conlleva la acogida y estimación del motivo casacional de que se ha hecho mérito.
CONSIDERANDO que en el segundo de los motivos del recurso de casación interpuesto, con invocación del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imputa a la sentencia recurrida el haber incurrido en error de derecho al partir de una pena de prisión menor, elevándola a prisiónmayor por estimar la cantidad ocupada de notoria importancia, es decir, que se parte por el impugnante, de un lado, de no considerar la cocaína como sustancia capaz de causar grave daño a la salud pública, y, de otro, de que los gramos aprehendidos no alcanzan esa estimación cuantitativa motivadora, según el párrafo segundo del artículo 344 del Código Penal , de la ascensión en grado en orden a la penalidad; incurriéndose en error con semejante planteamiento, dado que la naturaleza de la cocaína es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que: pueden llevar hasta la muerte; y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica con cuadros perturbadores -alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc. producto este de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante Instrumento del 3 de febrero de, 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el artículo 2 .°, que se consideran estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio único y las demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho Convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputan estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado; conciencia ésta de la cocaína como estupefaciente o droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia de esta Sala, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud pública (sentencias de 11 de noviembre de 1983, 22 de marzo y 24 de mayo de 1984, y 15 de febrero de 1985 ); apreciándose como de "notoria importancia» la cantidad de referido estupefaciente ocupada al inculpado, ya se tomen en consideración los 1.400 gramos de cocaína impura contenidos en la bolsa de plástico que portaba, ya los 799 gramos -y nº 897 gramos, como por error se consigna- a que habrían de reducirse teniendo en cuenta su grado de impureza y que, según análisis practicado, se cifra una riqueza expresada como cocaína base del 57,1 por ciento.
CONSIDERANDO que el delito contra la salud pública que el artículo 344 del Código Penal tipifica es de los de carácter formal y mera actividad, de riesgo o peligro abstracto, exigente de los siguientes requisitos: Primero, una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas a que da albergue la tipología delictiva, y que si bien aparentemente simplificadas en la vigente redacción, en confrontación con la precedente, al reiterar la alusión a las dedicaciones de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y enumerar como tales los actos de cultivo, fabricación o tráfico, no cabe duda que merecen acogida en la norma todos los actos que, en forma pormenorizada, se enunciaban en el texto derogado ilegitimidad o ilicitud de aludidos comportamientos presumible «iuris tantum» en base a que los mismos, por razón del objeto del delito, están sometidos a una normatividad como garantía de evitación de los contingentes daños que se apuntan; segundo, que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de la droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas se propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuestos del hecho criminoso, la tenencia o posesión de aludidos estupefacientes o sustancias con una finalidad de tráfico. Tercero.-Que en todos los casos se pueda detectar el ánimo tendencial integrado por la intención de destino, ya que cualquiera de las conductas antedichas ha de estar presidida por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos, quedando fuera de la sanción legal el autoconsumo; exigencias todas en las que abunda una reiterada jurisprudencia, entre las que cabe citar las sentencias de 19 de diciembre de 1981, 22 de marzo de 1982, 8 de marzo y 21 de diciembre de 1983 , entre otras muchas; deduciéndose fundadamente que la cantidad de cocaína aprehendida, tanto por su cuantía como por las circunstancias coexistentes al momento de ser sorprendido el encausado, se hallaba dispuesta para su venta, cual se recoge en el «factum» de la sentencia, sin que ello se haya contradicho eficazmente, y sin que pueda concebirse un grado de frustración, ya que este delito -como se reafirma en la sentencia de 22 de marzo de 1984 - sólo admite las formas consumadas porque adelanta y protege el bien jurídico objeto y razón de ser de su existencia, que es la salud pública, castigando cualquier hecho que tienda a la realización del resultado previsto en el Código, ya que se trata de un delito de peligro, que imposibilita la toma en consideración de toda ejecución imperfecta, conducta y resultado se identifican, con tal que aquélla tenga el ánimo tendencial recogido en el Código, según señalan las sentencias de 17 de noviembre de 1979, 19 de junio de 1980, 13 de noviembre de 1981 y 17 de junio de Í982 ; todo lo que lleva a la desestimación del motivo segundo del recurso por Infracción de Ley, desestimación extensible al motivo tercero -Infracción de Ley, al amparo del artículo 849, 2 .º-, desde el momento que, fundado en un error matemático de cálculo, de fácil y elemental comprobación, el de los gramos de cocaína pura contenidos en los 1.400 gramosocupados, aun reconocido el mismo como se efectúa a lo largo de la presente, ello no puede servir de justificación para la estimación del recurso de casación, doctrina harto reiterada por esta Sala en sentencias, entre otras, de 21 de abril de 1981 y 5 de marzo de 1983 , máxime ante su influencia o falta de operatividad en el falló.
FALLAMOS
que debemos declarar y declaramos haber lugar por el motivo primero, con desestimación de los segundo y tercero, al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por Benjamín , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 23 de mayo de 1984 , en causa seguida al mismo por delito de ¿tráfico de drogas, y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, en cuanto se refiere al motivo que se acoge con declaración de las costas de oficio. Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Díaz Palos.-Bernardo F. Castro.-Mariano G. de Liaño.-Fernando Cotta-Francisco Soto Nieto.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la, anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. señor don: Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, del qué como: Secretario de la misma, certifico.-Fausto Moreno.-Rubricado.
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