STS, 30 de Abril de 1985
| ECLI | ES:TS:1985:192 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 1985 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 709-Sentencia de 30 de abril de 1985
PROCEDIMIENTO: Infracción de Ley.
RECURRENTE: El procesado.
FALLO
No ha lugar a recurso contra sentencia de 5 de diciembre de 1981 .
DOCTRINA: Principio de la pena justificada.
La doctrina científica y legal han acogido la llamada tentativa cualificada por la que, cuando los
actos de ejecución ya iniciados constituyen otro delito, éste debe ser objeto de castigo. Así por el
particular del factum de la sentencia recurrida, aparece que el procesado con ánimo lúdico, realizó
una serie de actos que sin duda alguna se incardinan en el delito de abusos deshonestos violentos
del artículo 430 del Código Penal que no pueden quedar impunes la tentativa de violación, conforme
a los artículos 429 y 3.°, parrafo tercero, es castigada con la pena de prisión menor y la sentencia
Impone un año de dicha pena; el delito del artículo 430, de abusos deshonestos, es castigado
también con prisión menor, por lo que por el principio de la pena justificada, la impuesta es la
correcta.
En Madrid a treinta de abril de mil novecientos ochenta y cinco.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado, contra senténcia pronunciada por la Audiencia Provincial dé.... el dia cinco de diciembre dé mil novecientos ochenta y uno , en Causa seguida contra el mismo, por delito de robo y tentativa de violación; le representa el Procurador don.. y le defiende el Letrado don....siendo también parte
el Ministerio Fiscal. Y Ponente del Excmo señor Magistrado don...
RESULTANDO
RESULTANDO que el fundamento de hecho de la séntencia, recurrida es del tenor siguiente: Primer Resultando.-Probado y así se declara que sobre las 18 horas del día ,24 de noviembre de 1980; el procesado..., a ,la sazón de 17 años por haber nacido él 7 de abril de 1963, tras observar que en el domicilio de..., silben la calle... número... de..., habían salido los familiares y se encontraba sola la hija..., de 14 años de edad, a la que trataba por ser hermana de un amigo suyo, consiguió entrar en tal domicilio, tras engañar a la chica diciéndola que necesitaba usar el servicio, y una vez en el interior, cogió de la cocina uncuchillo y mientras la tapaba la boca para que no gritara, la amenazó con el arma, y la pidió le entregara el dinero que tuvieran sus padres en la casa, consiguiendo que le diera una caja portátil de caudales, que forzó con un destornillador, y se apoderó de 17.000 pesetas que contenía en su inferior, y a continuación siempre con la amenaza del cuchillo, la ordenó se quitara la ropa, a lo que ella se negó, llorando, y amenazándola con que la iba a clavar el cuchillo si no lo hacía, logró que se desnudara y se tumbara en la cama, quitándose el procesado los pantalones y echándose encima de ella, besándola, pero por los llantos y gemidos de ella cambió de opinión, desistió de yacer con ella y tras atarla con un mantel se marchó, habiendo permanecido en diversos lugares de..., hasta que el 18 de febrero de 1981, al enterarse que le buscaba la Policía, se presentó en la Comisaría de Policía de..., del dinero sustraído dispuso en su totalidad en gastos propios de la huida del lugar paterno. Los daños causados en la caja de caudales, gafas de sol que se llevó el procesado y mantel de hilo con el que ató a la muchacha, importan un total de. 1.600 pesetas.
RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó: que los hechos que se declaran probados són legalmente constitutivos de un delito de robo y otro de tentativa de violación comprendido én los artículos 500 y 501 número 5 el primero y 429 número 1 en relación con el artículo 3 del Código Penal ; que de dichos delitos es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado... por la participación directa, material y voluntaria que tuyo en su ejecución que integran ambos delitos; que concurre tan sólo la circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante de minoría de edad penal - 3.ª del artículo 9 del Código Penal -i Dicha resolución contiene el siguiente Fallo.-Que debemos condenar y- condenamos al procesado... como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación consumado y otro de violación en grado de tentativa, con la circunstancia atenuante de minoría de edad penal en ambos á la pena de seis meses de arresto mayor por el primer delito y un año de prisión menor por el segundo con sus accesorias de suspensión de todo cargo público; profesión, ofició y derecho de sufragio düránté el tiempo de las condenas al pago de las costas y de la indemnización de 50.000 pesetas (cincuenta mil pesetas) a... Para el cumplimiento de la pena se le ábóna todo el tiempo de prisión provisional sufrida; por esta causa., Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor;
RESULTANDO que el presente recurso se apoya, entre otros, en el siguiente motivo de casación. Motivo único;-Al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocó la Infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 3 del Código Penal, en relación con el artículo 429, número 1.º del mismo Código .
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso; en el acto de la vista mantuvo su recurso el Letrado del recurrente don Cristóbal Delgado Villanueva, impugnándolo el Ministerio Fiscal. ;
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que no impugnada la decisión de la Audiencia de rómpér el complejo de robo con violación del artículo 501-2 del Código Penal castigando por separado el robo consumado y la violación intentada, el único motivo se articula al amparo del artículo 849-1° por no aplicación del artículo 3 párrafo 2.º del Código Penal por estimar el recurrente que no existe tentativa de violación yá qué, por acto propio y voluntario desistió de la consumación de la misma. La base fáctica del motivo descansa en el particular del relató histórico que dice: "amenazándola con que la iba a clavar él Cuchillo) si no lo hacía, logró que se desnudara y se tumbara en la cama, quitándose el procesado los pantalones y echándose encima de ella besándola, pero por los llantos y gemidos de ella, cambió de opinión, desistió de yacer con ella...». De esta descripción aparece que el procesado tuvo a su arbitrio a la muchacha para yacer o no, sin que aparezca ninguna circunstancia indicadora de que el desistimiento surgiera por motivos distintos de su propia voluntad, cómo puntualiza la jurisprudencia, cuando la víctima da grifos y voces que puedan alertar a cualquiera ( Sentencias de 11 de octubre de 1888 y 14 de octubre de 1957 ) o cuando encontró en su víctima mayor resistencia de la esperada y temió ser visto por algún vecino ( Sentencia 4 de mayo de 1929 ) y otros supuestos semejantes; pero si como único estímulo para desistir, aparece la consideración por las lágrimas y lloros de la mujer, no ofrece duda que hubo propio y voluntario desistimiento y el motivo debería ser estimado.
CONSIDERANDO que no obstante lo razonado en el anterior motivo, la doctrina científica y legal ( Sentencias de 7 de octubre de 1980 y 13 de octubre de 1970 ) han acogido la llamada tentativa cualificada por la que, cuando los actos de ejecución ya iniciados constituyen otro delito, éste debe ser objeto de castigo. Así por el particular del factum transcrito, aparece que el procesado con ánimo lúdico,; realizó una serie de actos que sin duda alguna se incardinaron en el delito de abusos deshonestos violentos del artículo 430 del Código Penal , que no pueden quedar impunes; así lo declaran las sentencias citadas. La tentativa de violación, conforme a los artículos -429 y 3..° párrafo 3.° es castigado con la pena de prisión menór y lasentencia impone, un año de dicha pena; el delito del 430 citado es castigado también con prisión menor, por lo que por el principio, de; la pena justificada, la impuesta es correcta, y el motivo también debe ser desestimado..,
FALLAMOS
que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso dé casación por Infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado; contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Madrid, el día cinco de diciembre de; mil novecientos ochenta y uno , en causa seguida contra el mismo, por delito de robo y tentativa de violación, condenándole al págo de las costas de este recurso y én la cantidad importe del depósito dejado de constituir si llegare a mejor fortuna. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales precedentes.
ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Mariano Gómez de Liaño.-Francisco Soto Nieto. -Martín Jesús Rodríguez López.--Carlos Alvarez.
Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo señor Martín Jesús Rodríguez López, "Magistrado Ponente en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de lo que como Secretario certifico.
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