AAP Barcelona 74/2019, 19 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Marzo 2019 |
| Número de resolución | 74/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION CATORCE
ROLLO Nº 1210/2015
Procedimiento Ejecución Hipotecaria 674/2012 Mg
Juzgado de Primera Instancia nº 2 Vic
AUTO Nº 74/2019
PRESIDENTE
Agustin Vigo Morancho
MAGISTRADOS
ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
En, Barcelona, a 19 de marzo de 2019
Se aceptan los Antecedentes de hecho del Auto dictado el 19/10/15 por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª instancia 2 de Vic, en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 674/12 promovidos por CAIXABANK S.A. contra Guillerma, Matilde, y Herencia Yacente de Isabel ; siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente : " Estimando parcialmente la oposición formulada por la ejecutada y acuerdo la no aplicación por abusivas y nulas de las cláusulas suelo y de intereses moratorios, debiendo de continuar la ejecución por 185.000 euros de capital y por los intereses remuneratorios devengados y no pagados pero sin aplicación del límite del 4,25% previsto en el contrato y con la consiguiente presentación por la ejecutante en el plazo de cinco días hábiles de una nueva propuesta de cálculo de los mismos, sin aplicación de los intereses moratorios pactados ni aplicados ni de ningún otro tipo de interés en sustitución de aquellos, sin que la ejecución siga por la cantidad reclamada en concepto de comisiones, y todo ello más un 5% del principal en concepto de costas calculadas provisionalmente y que por el momento y hasta que se apruebe el importe de interreses remuneratorios será de 9.250 euros.
No se hace imposición de costas por este incidente de oposición"
Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por la parte actora-apelante, se admitió el mismo en ambos efectos, siendo elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, tuvo lugar la deliberación de la presente apelación el día 8/11/18 . En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Agustin Vigo Morancho de esta Sección Catorce.
1. El recurso de apelación, interpuesto por la entidad CAIXABAN, SA, se funda en los siguientes motivos: 1) La cláusula suelo es plenamente lícita, atendiendo a lo acordado por la Sta. del TS 241/2013, de 9 de mayo, relativa a la abusividad o no de la cláusula suelo. 2) En cuanto a los intereses de demora, se vulnera la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, pues tratándose de una hipoteca constituida el 16 de noviembre de 2007 y modificad el 21 de octubre de 2009, y, por tanto, anterior a la entrada en vigor de la ley 1/2013, parece clara o que es de aplicación el interés de demora prevista en la nueva redacción del artículo 114 LH ., conforme al cual los iintereses de demora no podrán ser superiores a 3 veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. 3) En su defecto, solicita la aplicación del interés del artículo
1.108 CC y la mora procesal del art. 576LEC
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En el Auto de 19 de octubre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vic, estima parcialmente de la oposición formulada por la ejecutada y ACUERDA la no aplicación de las cláusulas suelo y de intereses moratorios, debiendo continuar la ejecución por 185.000 € de capital y por los intereses remuneratorios devengados y no pagados, pero sin aplicación del límite del 4,25% previsto en el contrato y con la consiguiente presentación por la ejecutante en el plazo de 5 días hábiles de una nueva propuesta de cálculo de los mismos, sin aplicación de los interese moratorios pactados, ni aplicados, ni ningún otro tipo de interés en sustitución de aquellos, sin que la ejecución siga por la cantidad reclamada en concepto de comisiones, y todo ello más un 5% del principal en concepto de costas calculadas provisionalmente y que, por el momento y hasta que se apruebe el importe de intereses remuneratorios será de 9.250 €.
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Las cuestiones objeto de análisis en este recurso de apelación se circunscriben a la validez de dos cláusulas abusivas, que como tales se pueden apreciar incluso de oficio por los Jueces y Tribunales. Estas cláusulas, cuya validez debemos examinar, son la denominada clausula suelo/techo y la cláusula de interés moratorio. Ambas cuestionen ya han sido resueltas por esta Sección en varias resoluciones, siguiendo los criterios de la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Cuestiones sobre la cláusula suelo. Criterio de la Sentencia del 21 de diciembre de 2016 del
TJUE.
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Respecto la nulidad por abusiva de la cláusula suelo esta Sección ya se había pronunciado en varias ocasiones acordando que la cláusula suelo debe considerarse abusiva y por no puesta en el contrato, ya que afecta al principio de transparencia tal como lo señalo la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que declaró:
h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.
i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.
j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.
k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas">>.
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Posteriormente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, se refiere al control de incorporación de la cláusula suelo a los efectos de analizar su transparencia, y declara: el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente". Así como que " la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato". En relación al objeto principal del contrato, la transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte, y, además, garantiza la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto ( SSTS 406/2012, de 18 de junio, 221/2013, de 11 de abril y 241/2013, de 9 de mayo ). En consonancia con ello, la jurisprudencia de esta Sala sobre cláusulas suelo, tras[e-A-V1] resolver que las mismas forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación), ha establecido que lo que debe controlarse en cada caso concreto es la transparencia. Es decir, dado que las cláusulas que se refieren a los elementos esenciales del contrato no se someten al control del contenido, la cuestión es decidir cuándo son transparentes y cuándo no.
En el examen de validez de las condiciones generales insertas en contratos celebrados con consumidores, el primer control es el de incorporación, a fin de comprobar que se cumplen los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y entrega de un ejemplar -arts. 5 y 7 LCGC), pero con ello no acaba el análisis. Una cláusula "incorporable" e "incorporada" al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. En el caso concreto de las cláusulas suelo, dijimos en la Sentencia 241/2013, de 9 de noviembre, que debe existir una proporción entre la "comunicación" que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y "su importancia en el desarrollo razonable del contrato". Y constatamos, en ese y en los demás casos sometidos posteriormente a nuestra consideración, que se daba a la cláusula suelo una relevancia "secundaria": " (las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas "no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios", lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato". La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una "especial" comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la "altura" del suelo- es que "convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)". Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la...
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