SAP Ciudad Real 73/2019, 28 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Febrero 2019 |
| Número de resolución | 73/2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00073/2019
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: NDR
N.I.G. 13087 41 1 2016 0000920
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000239 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VALDEPEÑAS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000480 /2016
Recurrente: LIBERBANK, S.A, LIBERBANK SA
Procurador:, MARIA JOSE NAVARRO DELGADO
Abogado:, MARIA JOSE SANTOS GUTIERREZ
Recurrido: Bárbara, Epifanio
Procurador: ANTONIO PASCUAL LOPEZ FERNANDEZ, ANTONIO PASCUAL LOPEZ FERNANDEZ
Abogado:,
SENTENCIA Nº 73
PRESIDENTA :
ILMA . SRA.
D. MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGISTRADOS,
ILTMOS. SRES .
DOÑA PILAR ASTRAY CHACON
DOÑA ALMUDENA BUZÓN CERVANTES
En la ciudad de Ciudad Real a 28 de febrero de 2019
Visto, por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 239/2018 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Maria José Navarro Delgado, en nombre y representación de LIBERBANK, SA.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día de, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Antonio López Fernández, en nombre y representación de don Epifanio y de doña Bárbara, contra LIBERBANK S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales doña María José Navarro Delgado y, en su virtud, declaro la nulidad de la cláusula quinta relativa a la imposición de gastos al prestatario contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 22 de marzo de 2016, otorgada ante el Notario don José Álvarez Fernández bajo el número 572 de su protocolo, CONDE NO a la entidad bancaria demandada a eliminar la citada cláusula dejando el contrato vigente en todo lo demás y a abonar a la parte actora la cantidad de MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (1.479,12.-€), cantidad que devengará intereses en la forma prevista en el Fundamento de Derecho Octavo de la presente sentencia.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes serán por mitad. "
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de hoy, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.
Por los demandantes se ejercita una acción de nulidad de la cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito con la entidad bancaria en fecha 12 de noviembre de 2015 en la que se incluía en la cláusula quinta relativa a los "Gastos a cargo del prestatario", en virtud de la cual se impone a la parte prestataria la obligación de pago de todos los gastos e impuestos derivados del otorgamiento y concesión. Consideran que dichas cláusulas es contraria a la buena fe y perjudicial, se incluyeron sin información previa y de manera oculta, provocando un desequilibrio entre las partes, siendo por tanto abusivas.
Por su parte la demandada se opuso alegando falta de legitimación pasiva, y entrando en cuanto al fondo, que la cláusula fue negociada, se cumplen los presupuestos legales exigidos para la validez de la cláusula es fruto de la negociación estimando que igualmente la misma es válida, pues supera los parámetros de trasparencia e incorporación.
El juzgador de Instancia dicta sentencia por la que estima parcialmente la demanda por entender que aunque la cláusula pudiera resultar clara la provoca desequilibrio entre las partes contratantes y obliga a la entidad bancaria a fin de que satisfaga el importe de las cantidades previamente satisfechas por el prestatario algunas de ellas su cargo lo imputa íntegramente a la demandada y otras su pago lo hace por mitad.
Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la representación procesal de la entidad demandada sostiene la legalidad de las condiciones o estipulaciones pactadas, pues existió la información adecuada de la operación y de los gastos que generaría. Por lo tanto, no puede calificarse la cláusula como abusiva, sin perjuicio de su control de transparencia, sostiene que están redactadas de forma clara y comprensible, así como su alcance jurídico y económico, cuyos efectos se producen en el mismo momento de su suscripción y no en un periodo posterior. Insiste que las cláusulas impugnadas no pueden estar comprendidas en alguno de los supuestos previstos en los artículos 85 a 91 del TRLGCU.
La primera cuestión planteada en el presente recurso viene referida a juzgar sobre el carácter abusivo de la cláusula quinta, que opera como condición general de contratación, en un contrato de préstamo hipotecario que impone al consumidor, el pago de todos los gastos y tributos causados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario.
El art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, establece que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea
impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos ".
Y el apartado 2º del mismo precepto aclara que "El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.
Así en la sentencia de 9 de mayo de 2013 recoge los requisitos necesarios para considerar que estamos ante condiciones generales de la contratación los siguientes:
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Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
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Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.
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Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
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Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.
Asimismo, la citada sentencia de 9 de mayo de 2013 aclara, primero, que el hecho de que una cláusula se refiera al objeto principal del contrato en el que está insertadas, no es obstáculo para que sea calificada como condición general de la contratación, ya que, en nuestro ordenamiento jurídico y al revés de lo que sucede en otros, la condición general se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo y no por el elemento al que se refieren (recuérdese que el art. 4 apartado 2º de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril, dispone que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse, por otra); segundo, que el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes; y, tercero, que el cumplimiento por el profesional de los deberes de información, sean los generales o los exigidos por la normativa sectorial, no excluye la naturaleza de condición general de la contratación.
El art. 1 LCGC no especifica que debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes. . Si resulta claro al respecto la Directiva 93/13 del Consejo en su art. 3.2 en la que se dice que se considerara que una clausula no se ha negociado cuando ha sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir en su contenido, en particular en los contratos de adhesión.
Y el art. 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), reitera que "(S)e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones noviembre no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente... "
De todo ello cabe colegir que para constatar que una clausula ha sido impuesta hemos de acudir a que no ha sido negociada individualmente de modo que al consumidor le permita influir en suprimirla, sustituirlo o modificar su contenido. De modo que se ha de adherir y consentir con dicha cláusula o no contratar.
El carácter impositivo no desaparece por el hecho de que el empresario ofrezca al consumidor distintas ofertas de contrato, cuando estos están estandarizados y con cláusulas predispuestas, y sin posibilidad de negociar en orden...
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