SAP Baleares 130/2019, 27 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 130/2019 |
| Fecha | 27 Febrero 2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00130/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
N.I.G. 07027 42 1 2017 0000572
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000802 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.2 de INCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000133 /2017
Recurrente: BANKIA SA BANKIA SA
Procurador: CATALINA AMENGUAL PONS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Serafin
Procurador: MARIA DEL PILAR RODRIGUEZ FANALS
Abogado: LLUIS FERRARI ALORDA
S E N T E N C I A Nº 130
Ilmos. Sres/as.:
PRESIDENTE:
-
MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª Mª ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 133/2017, procedentes del JDO.1A.INSTANCIA N.2 de INCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 802/2018, en los que aparece como parte
apelante, BANKIA SA, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. CATALINA AMENGUAL PONS y asistida por la Abogada Dª MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ; y como parte apelada, D. Serafin, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL PILAR RODRIGUEZ FANAL y, asistido por el Abogado D. LLUIS FERRARI ALORDA.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MATEO RAMÓN HOMAR.
Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Inca en fecha 21 de junio de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Pilar Rodríguez Fanals, en nombre y representación de D. Serafin contra la entidad BANCO MARE NOSTRU con los siguientes pronunciamientos;
1.- Declarar y declaro la nulidad de los puntos 2 y 3 de la Cláusula F, "gastos a cargo del prestatario", de la escritura pública del contrato de préstamo hipotecario de fecha 11 de julio de 2011 suscrito por las partes y cancelado por escritura pública de fecha 15 de octubre de 2015, en lo relativo a los gastos de Notaría, de Registro de la Propiedad y de Gestoría cuyo pago se imponen al prestatario.
2.- En consecuencia, condenar y condeno a la entidad demandada a restituir al actor la cantidad de 1.515,02 euros (Notaria, 947 euros; nota de la propiedad, 10,64 euros; Registro de la Propiedad, 280,08 euros; honorarios Profesionales en la cantidad de 277,30 euros), más los intereses legales.
3 - En cuanto a las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, no se impondrá a ninguna de las partes, debiendo satisfacer cada una las suyas y las comunes por mitad, al haberse estimado parcialmente la demanda".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 18 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen
La representación del demandante D. Serafin, -quien, como prestatario, en fecha 22.07.2.011, suscribió un préstamo con garantía hipotecaria, con la entidad Caja de Ahorros de Baleares, hoy Bankia SA-, reclama la nulidad de la cláusula de gastos contenida en dicho contrato por considerarla abusiva, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, con sus consecuencias en gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, Gestoría e IAJD. Asimismo, también solicita la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora. La parte demandada alega, entre otras excepciones, que el demandante no es consumidor.
La sentencia de instancia considera abusivas dichas cláusulas, y sus consecuencias, excepto el gasto de IAJD. No efectúa expresa imposición de costas por estimación parcial de la demanda. Declara que el demandante es consumidor, y desestima las excepciones de extinción del contrato por cancelación anticipada, retraso desleal y caducidad.
Dicha resolución es apelada únicamente por la representación de la entidad bancaria en petición de que se declare la validez de las aludidas cláusulas, y la improcedencia de la devolución de los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, gestoría; improcedencia de la aplicación de los intereses del artículo 1.303. CC ; que el demandante no es consumidor. Subsidiariamente, se solicita una rebaja en el importe de tales gastos del 50% de su importe.
La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia recurrida.
EFECTOS DE LA CANCELACIÓN ANTICIPADA. DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS.
Al haberse cancelado anticipadamente el préstamo con anterioridad a la interposición de esta demanda, en escritura pública de 23 de diciembre de 2.015, la representación de la demandada alega que el procedimiento carece de objeto, y en consecuencia, la actora carece de acción para instar la nulidad de la cláusula, que, al tiempo de presentar la demanda, ya no existía; cita sentencias de la Audiencia Provincial de Badajoz y de Jaén; son de aplicación los artículos 1.309 y 1.311 del Código Civil, porque tal amortización anticipada implica una
válida confirmación del contrato, e implica de modo tácito una voluntad de renunciar al ejercicio de esta acción de nulidad; solicita la aplicación de la doctrina de los actos propios ejercitando la acción doce años después de haber otorgado la escritura, lo que provoca a la demandada una clara expectativa de que conocía y aceptaba la cláusula que posteriormente impugna.
Esta cuestión ya fue tratada en la sentencia de esta Sala de 12 de diciembre de 2.017, citada en el escrito de oposición al recurso, en el sentido de que tal cancelación anticipada del préstamo no implica renuncia alguna a esta acción de nulidad, de modo que compartimos la acertada fundamentación de la sentencia de instancia. No apreciamos óbice de ningún tipo que impida la reclamación de la devolución de las cantidades, que vigente el contrato, fueron cobradas indebidamente por la entidad bancaria dada la nulidad de tal cláusula. Cabe recordar que la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, resuelve definitivamente la cuestión controvertida relativa a la limitación de efectos temporales de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y ha dictaminado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en su sentencia de 9 de mayo de 2.013 se opone a la normativa comunitaria de protección de consumidores porque no se puede limitar en el tiempo los efectos de una declaración de nulidad de una cláusula abusiva. Asimismo, tal interpretación no concuerda con el contenido del artículo 1.303 del CC .
La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1.301 del CC . Asimismo, el art. 83 RDL 1/2007 TRLGDCU dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, con la prevención de que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.
El plazo cuatrienal del artículo 1.301 del Código Civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible.
A pesar de que no se ha alegado la prescripción, cabe reseñar que no ha transcurrido el plazo de quince años desde que se abonaron los posibles excesos de interés, ni desde la cancelación anticipada.
Las limitaciones temporales o a la retroactividad que indicaba la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 9 de mayo de 2.013 y otras posteriores, ha quedado desautorizada por la doctrina del TJUE. Aparte de ello, el epígrafe 70 de dicha resolución atribuye al propio TJUE la potestad para decidir acerca de la limitación en el tiempo de los efectos de una cláusula abusiva, y en el 69 la procedencia de establecer plazos razonables de prescripción acordes con el principio de seguridad jurídica. La aplicación de tal doctrina al supuesto enjuiciado impide que pueda prosperar la pretensión de la demandada, pues no cabe equiparar la extinción contractual con la aplicación de la cosa juzgada, y tal extinción a instancia de los consumidores prestatarios no implica la renuncia del ejercicio por los mismos a una acción de nulidad que es imprescriptible, o al ejercicio de los derechos que como tales consumidores les atribuye la normativa vigente. La tesis mantenida por la entidad demandada supone un motivo de extinción de los derechos del consumidor no previstos en norma alguna y contraria a las directrices recogida en la doctrina del TJUE antes expuesta
Esta Sala considera que no habiendo transcurrido el plazo de prescripción del artículo 1.964 del CC, los demandantes podían reclamar los efectos de la nulidad contractual aunque el contrato se hubiere consumado.
De idéntico modo se pronuncia la SAP de...
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