SAP Zaragoza 161/2019, 21 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Febrero 2019 |
| Número de resolución | 161/2019 |
SENTENCIA núm 000161/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. ALFONSO Mª MART�NEZ ARESO
D. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 5185/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 166/2018, en los que aparece como parte apelante-demandada, IBERCAJA BANCO S.A., representada por el Procurador de los tribunales, JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ; y asistido por el Letrado JOSÉ MANUEL BOLEA FERNÁNDEZ-PUJOL; y como parte apelada-IMPUGNANTE, Eloy representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA y asistido por el Letrado JOSE MARIA ORTIZ SERRANO siendo MagistradoPonente la Ilma. SRa MARIA SAENZ MARTINEZ
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 28 de septiembre de 2017, cuyo FALLO es del tenor literal:
"Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Eloy, frente a la entidad financiera IBERCAJA BANCO S.A., y en consecuencia:
1) Declaro la nulidad por abusivos de los apartados de la cláusula financiera 8ª -gastos a cargo de la parte prestataria- del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 8 de noviembre de 2.006, ante el Notario D. Adolfo Calatayud Sierra, con nº de protocolo 3.065, en lo relativo a los gastos de tramitación, aranceles notariales y registrales.
Condeno a IBERCAJA BANCO S.A. a abonar al actor la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS ( 690,83 € ), así como los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
No hago especial pronunciamiento en materia de costas ."
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado a la parte contraria, se opuso e impugnó la resolución, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 4 de febrero de 2019.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
La parte actora instó en su demanda la declaración de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios contenida en el contrato de préstamo hipotecario de 8 de noviembre de 2006, suscrito con la entidad bancaria.
Junto con la declaración de nulidad de dicha cláusula se solicita la devolución de las cantidades indebidamente abonadas: por gastos notariales, de registro de la propiedad, tasación, gestoría y por la liquidación del IAJD.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declara nula la cláusula de gastos a cargo del prestatario, determina que los gatos de notaría, registro y gestoría deben abonarse por la entidad bancaria y condena a su abono; y no estima en cuanto a los gastos de tasación, ni en cuanto al IAJD, determinando que corresponde su abono al prestatario, absolviendo de dicha pretensión, todo ello sin imposición de las costas, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas.
La entidad bancaria ha interpuesto recurso de apelación aduciendo en primer lugar la prescripción de la acción conforme al 1266 CC y la extinción del contrato quedando agostados todos sus efectos en mayo de 2016; alega la improcedencia de la devolución de los gastos de notario, registro y gestoría. Asimismo, ha indicado que posteriormente la actora dedujo los gastos al adquirir la casa por lo que no procede su devolución, ya que en caso contrario se daría un enriquecimiento injusto.
La parte actora, se ha opuesto al recurso de apelación presentado de contrario e impugna la sentencia por cuanto entiende que procede la devolución de los gastos correspondientes a tasación, y los correspondientes a la liquidación del IAJD, ya que es la entidad prestamista adquirió un derecho real de garantía y es a quien debe considerarse sujeto pasivo del impuesto, y por tanto abonar el importe del mismo. Aduce que no es posible la integración de las cláusulas declaradas nulas, y que deberían devolverse todas las cantidades por todos los conceptos. Recurre en cuanto a la no imposición de costas a la entidad demandada.
PRESCRIPCIÓN
La acción interpuesta en la demanda es de nulidad de pleno derecho con base en el TRLGDCU y la LCGC, de manera que no se trata de una acción de anulabilidad. Así se desprende con claridad de la fundamentación jurídica de la demanda.
Tratándose de una declaración de nulidad radical como se infiere de los arts. 83 T.R.L.G.C.U y 8-2 de la L.C .G.C., no puede hablarse de prescripción ni de caducidad, pues no estamos ante una resolución contractual ni ante un supuesto de anulabilidad del art. 1301 Civil. Por lo que, según la máxima "quod nullum est nullum producit effectum", la acción es imprescriptible (art. 19-4 LCGC).
No obstante, en cuanto a la prescripción de la acción de reclamación de cantidad anudada a la reclamación de cantidad, la entidad demandada alega la prescripción de la acción en sustento del artículo 1266 CC, al entender que se está ejercitando la acción resarcitoria que prescribe transcurrido el periodo de 5 años.
La prescripción de la acción de reclamación de cantidad, se rige por el artículo 1964 CC, aplicable a cualquier obligación legal cuya efectividad no tenga un plazo especial de prescripción extintiva, que queda sujeta al plazo general de cinco años.
En este caso, el préstamo hipotecario es de 8 de noviembre de 2006, por lo que se aplica de la disposición transitoria de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que a su vez se remite al art. 1939 CC . Por tanto, la prescripción, en su caso se produciría, de no producirse la interrupción del plazo, el 7-10-2020.
Tampoco puede aplicarse el retraso desleal en el ejercicio del derecho por tal motivo, al devenir la acción de reclamación de cantidad ejercitada de la previa declaración de nulidad la cual no se encuentra sujeta a plazo para su ejercicio, por lo que nada puede apreciarse.
A mayor abundamiento, la apreciación de dicha figura vulneraría el principio de efectividad del derecho comunitario que defiende la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas.
En consecuencia, la acción de reclamación de cantidades derivada de la nulidad de la cláusula tampoco esta prescrita.
GASTOS. PRINCIPIOS GENERALES
La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.
El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario, sin que sea relevante que la prestataria hubiera tenido conocimiento de que debía asumir dichos gastos impuestos por la entidad, por sí o por aquella, más cuando tuvo que abonarlos.
La resolución del Alto Tribunal en su apartado "g)Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario)" desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y
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la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.
Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).
Declarada la nulidad no puede tenerse en cuenta la mera alegación de que no procede abonar cantidad alguna debido a que los gastos han sido objeto de deducción, sin mayor argumentación ni prueba.
GATOS DE NOTARÍA.
En cuanto a los gastos de notaría, la S.T.S. 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre)".
La STS 49/20189, de 23 de enero de 2019, señala en este punto que el interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo (517.3.4º LEC), mientras que el interés...
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