SAP Zaragoza 150/2019, 15 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 150/2019 |
| Fecha | 15 Febrero 2019 |
SENTENCIA núm 000150/2019
Presidente
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
Magistrados
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO (Ponente)
En Zaragoza, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0005421/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 341/2018, en los que aparece como parte apelante-demandantes, Marta y Gerardo, representados por el Procurador de los tribunales, JAVIER FRAILE MENA; y asistido por el Letrado JUAN MARIA ORTIZ SERRANO; y como parte apelante- demandado, IBERCAJA SAU representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA SUSANA DE TORRE LERENA y asistido por el Letrado D. JOSÉ MANUEL BOLEA FERNÁNDEZ-PUJOL; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR DIEGO GUTIERREZ ALONSO
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 23 de noviembre de 2017, cuyo FALLO es del tenor literal:
"Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Gerardo y de Marta, frente a la entidad financiera IBERCAJA BANCO S.A., y en consecuencia:
Declaro la nulidad por abusivos de los apartados de la cláusula financiera 7ª -gastos a cargo de la parte prestataria- del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 8 de abril de 2.008, ante el Notario D. José-Santos García Heredia, con nº de protocolo 460, relativos a los aranceles notariales y registrales, gastos de gestoría o tramitación y honorarios de abogado y procurador de la entidad demandada -gastos procesales-.
Declaro la nulidad de los apartados a) y j) de la cláusula 9ª de la misma escritura -vencimiento anticipado-.
Subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.
Condeno a IBERCAJA BANCO S.A. a abonar a los actores la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS ( 824,96 € ), así como los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
No hago especial pronunciamiento en materia de costas ."
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 4 de febrero de 2019.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula financiera séptima de la escritura de préstamo firmada por las partes el 8 de abril de 2008, condenando a la demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 824'96 euros.
La parte apelante, IBERCAJA BANCO S.A. considera que la cláusula es válida ya que es clara y transparente, no produce desequilibrio y no procede por ello la condena al pago de ningún concepto. También se alega la prescripción de la acción de reclamación de cantidad, el enriquecimiento injusto por la deducción de los gastos en el IRPF y que los intereses no deben devengarse desde el pago.
La parte apelante, Gerardo y Marta recurre la falta de condena al pago del IAJD. También recurre la falta de imposición de costas en primera instancia.
La prescripción. En la sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2018 (ROJ: SAP Z 1522/2018
- ECLI:ES:APZ:2018:1522 ) explicábamos que " la acción ejercitada es la de nulidad de condición general de la contratación lo que conllevaría, caso de ser estimada, la devolución o abono de las sumas reclamadas. Al respecto de la prescripción de la acción de nulidad, esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto concluyendo que "tratándose de una declaración de nulidad radical como se infiere de los arts. 83 T.R.L.G.C.U y 8-2 de la L.C .G.C., no puede hablarse de prescripción ni de caducidad, pues no estamos ante una resolución contractual ni ante un supuesto de anulabilidad del art. 1301 C.civil .
Por lo que, según la máxima "quod nullum est nullum producit effectum", la acción es imprescriptible (art. 19-4 LCGC), así como sus efectos, pues de lo contrario quedaría inane el principio de la eficacia del Derecho de la Unión en materia de cláusulas abusivas frente a los consumidores".
Es cierto que existe otra tesis que sostiene que tratándose de dos acciones que conviven: una declarativa de nulidad y otra de condena a la devolución de lo indebidamente pagado, si de la primera puede predicarse que es imprescriptible, no ocurre así con la segunda, por razones de seguridad jurídica. En cuanto a esta segunda, el plazo prescriptivo no es el del art.1301 del Código Civil, pues no es una acción de anulabilidad, por lo que habrá que acudir a la regla residual, esto es, la de los 15 años que establece el art. 1964 del Código Civil, actualmente reducida a cinco años en virtud de la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que remite al art. 1939 del Código Civil " .
Pues bien, debería partirse de la fecha de la última factura, pero incluso si partimos de la fecha de concesión del préstamo, el 8/04/2008, el plazo de prescripción se extendería hasta 2020, en aplicación de la norma transitoria, y no puede tenerse por prescrita la citada acción de devolución de lo indebidamente cobrado ya que la demanda se interpuso el 27 de junio de 2017.
Por ello se desestima este motivo de oposición.
Principios generales. En cuanto a la validez de la cláusula de imposición de gastos de formalización de escritura de préstamo hipotecario esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión sometida a debate, alcanzando las siguientes conclusiones:
La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.
El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza
correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.
La resolución del Alto Tribunal en su apartado "g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario) " desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y
-
la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.
Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).
Los gastos de notaría. Sentado lo anterior, y comenzando por los gastos relativos a la Notaría, la S.T.S. 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre).
Y añade, dicha sentencia: " Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ) ".
Ahora bien, añade, eso supone una cláusula sin la exigible reciprocidad con el consumidor cuando se hace recaer todo el pago de la escritura sobre el hipotecante. Por lo que -sin decidirlo de forma expresa- entiende que si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente, la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Por lo que, concluye, la normativa reglamentaria " permitiría una distribución equitativa ".
Las SSTS 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero han recordado que " La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos...
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