STSJ Galicia , 8 de Febrero de 2019
| Ponente | RAQUEL MARIA NAVEIRO SANTOS |
| ECLI | ES:TSJGAL:2019:528 |
| Número de Recurso | 4516/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0001570
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004516 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000313 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Emiliano
ABOGADO/A: JAVIER REINALDO SANTIAGO CAMERON-WALKER
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004516 /2018, formalizado por D. Emiliano, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000313 /2017, seguidos a instancia de D. Emiliano frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Emiliano presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiuno de junio de dos mil dieciocho que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
El actor, don Emiliano, nacido el día NUM000 de 1965, provisto del DNI NUM001, y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social bajo el núm. NUM002, hasta el 11 de abril de 2014, en que fue despedido, prestaba servicios como expendedor-vendedor de combustibles en una Estación de Servicios en la que además se vendían bombonas de gas butano que se cargaban en los vehículos de los clientes, cuyo despido fue conciliado ante el SMAC en acta de 5 de mayo.
En el mes de noviembre de 2014 el actor solicitó a su favor el otorgamiento de una situación de invalidez permanente para el desempeño de la meritada profesión, recayendo Resolución denegatoria del INSS, que fue ratificada por Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Vigo de fecha 26 de junio de 2015, que devino firme al ser confirmada en suplicación por el TSJ de Galicia mediante Resolución de 29 de julio de 2016. TERCERO.- El cuadro clínico que aquejaba el actor consistía en una lumbodiscoartrosis L5-S1 con discreta protrusión discal paramedial derecha, lumbosacralgia crónica con ciatalgia episódica, rectificación de la lordosis lumbar, sin recomendación de intervención quirúrgica. CUARTO.- A instancias del demandante a través de solicitud registrada el 8 de noviembre de 2016, se instruyó un expediente de invalidez ante la Dirección Provincial del INSS que, por Resolución de 28 de noviembre de 2016, asumiendo el dictamen propuesta del EVI de 25 de noviembre, le denegó dicha prestación al no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. QUINTO.- Contra dicha Resolución presentó el actor escrito de reclamación previa, el cual fue desestimado mediante Resolución de 15 de febrero de 2017, con lo que quedó agotada la vía administrativa previa, entablando demanda el 5 de abril del pasado año. SEXTO.- El actor, al momento del reconocimiento médico en noviembre de 2016, padecía una lumbodiscoartrosis L5-S1 con discreta protrusión discal paramedial derecha, que le provocaba lumbalgia mecánica crónica y ciatalgia episódica, sin afectación del balance musculoarticular, con cambios radiológicos discretos y sin signos de afectación radicular. A la exploración, no se observaba alteración de la alineación del eje lumbar, con movilidad activa sin déficit significativo, arrojando resultados negativos las maniobras de irritación radicular (Lassegue y Bragard). No presentaba déficit motor ni sensitivo en miembros inferiores (dorsiflexión de primer dedo, talones y puntillas sin déficits). Los ROTs rotulianos y aquíleos estaban presentes y simétricos. Su deambulación era autónoma, sin déficits, estable y sin claudicación. Tiene pautado Diclofenaco a demanda, figurando registrada la última dispensación en abril del 2016. SÉPTIMO.- El actor aqueja un grado de discapacidad certificado del 10 % por limitación funcional de la columna vertebral/trastorno del disco intervertebral. OCTAVO.- La base reguladora mensual para el cálculo de la prestación de invalidez permanente absoluto o total por enfermedad común asciende a 667,82 euros, mientras que la parcial asciende de 382,20 euros. NOVENO.- A través de una ecografía realizada en enero de 2018 se ha constatado que el actor padece una leve trocanteritis derecha a nivel de cadera, por la que halla a rehabilitación actualmente.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Desestimar la demanda que en materia de invalidez ha sido interpuesta por DON Emiliano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de la petición/es contenida/s en dicha demanda.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia desestima la demanda en la que el actor, D. Emiliano, solicitaba ser declarado afecto de una IPT o subsidiariamente de una IPP para su profesión habitual.
Frente a dicho pronunciamiento desestimatorio el actor formula recurso de suplicación en el que solicita que " previos los trámites legales, en su día decrete la existencia de causa de nulidad de actuaciones y proceda en consecuencia a la devolución de los autos al Juzgado de procedencia para que por el Juzgador de instancia se proceda a subsanar la deficiencia apuntada mediante el dictado de una nueva sentencia que de respuesta a todas las cuestiones planteadas, y muy concretamente, plasme en la Sentencia el razonamiento lógico jurídico que le lleva a preferir el juicio clínico de la facultativa del INSS frente al juicio clínico del perito de la parte actora, en especial en lo que se refiere a la afectación de radiculopatía en la dolencia del paciente; según se explicita en el motivo I de este escrito de interposición de recurso; y asimismo proceda en la Sentencia a plasmar una valoración conjunta de la prueba practicada, incluyendo la valoración conjunta de la dolencia de artrosis, tanto la originaria lumbodiscoartrosis L5-S1, como la actualmente intercurrente artrosis de cadera derecha (trocanteritis)
Subsidiariamente, y para el caso de que por la Ilma Sala se entienda que no existe causa de nulidad de actuaciones, se solicita el dictado de sentencia por la que previa valoración conjunta de la dolencia de artrosis, tanto la originaria lumbodiscoartrosis L5-S1como la actualmente intercurrente artrosis de cadera derecha ( trocanteritis ) y con revocación de la Sentencia recurrida y estimando en todo o en parte este recurso, declare al demandante en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL derivada de enfermedad común para su profesión habitual de expendedor-vendedor de estación de servicio, tal como hoy se desempeña., y en consecuencia se declare el derecho del trabajador a percibir una pensión del cincuenta y cinco por ciento (55%) de la base reguladora mensual; o bien, alternativamente a lo anterior, de no entenderse suficientes por la Ilma. Sala las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador afecto de una INCAPACIDAD PERMANENTE EN GRADO DE PARCIAL derivada de enfermedad común para su antedicha profesión habitual y, en consecuencia se declare su derecho a percibir una pensión a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora mensual; y en cualquiera de ambos casos de IP decrete pronunciamiento condenando a las codemandadas, en función de la responsabilidad que cada uno asume en Derecho, a estar y pasar por dicha declaración y abonar al trabajador la pensión pública correspondiente a la IPT o la cantidad a tanto alzado por la IPP que, en su caso, se reconozca en sentencia a favor del trabajador ".
Con carácter previo a resolver el contenido del recurso hemos de señalar que - tal como se recoge en el hecho probado segundo- este TSJ de Galicia ya ha tenido ocasión de pronunciarse previamente en relación a la situación del actor en fechas anteriores (rsu 4170/2015 resuelto por sentencia de fecha 29 de julio de 2016) ; en dicho recurso se plantean, desde el punto de vista procesal, algunas cuestiones que ahora se reproducen de forma similar, por lo que en virtud del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) resolveremos bajo los mismos parámetros interpretativos.
En su primer motivo de recurso y al amparo del art. 193 a) de la LRJS, solicita la nulidad de la sentencia dictada con reposición de los autos al momento del dictado de la sentencia alegando que la misma infringe los artículos 218 1 º y 2 LEC, 97.2 de la LRJS, art. 238.3 y 240.1 de la LOPJ puesta en relación con los art 24 y 120 CE .
En esencia lo que argumenta la recurrente es que la sentencia de instancia hace suyas las consideraciones...
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ATS, 4 de Marzo de 2020
...por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 8 de febrero de 2019, en el recurso de suplicación número 4516/2018, interpuesto por D. Eutimio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 5 de los de Vigo de fecha 21 de junio de 2018, en el ......