ATS 349/2019, 14 de Febrero de 2019

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª), se ha dictado sentencia de fecha 24 de mayo de 2018, en los autos del Rollo de Sala 349/2017 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 976/2010, procedentes del Juzgado de Instrucción número 6 de Parla, en cuyo fallo disponía, entre otros pronunciamientos, lo siguiente:

"Debemos absolver y absolvemos libremente a Florinda , a Leandro , a Inés , a Marino y a Maximino de los delitos continuados de estafa y falsedad documental, de los que venían siendo acusados, con declaración de oficio de diez doceavas partes de las costas procesales".

"Debemos absolver y absolvemos libremente a Plácido , del delito continuado de falsedad documental del que venía siendo acusado, declarando de oficio una doceava parte de las costas procesales, y debemos condenar y condenamos a dicho acusado, como autor responsable de un delito continuado de estafa, precedentemente definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como al abono de una doceava parte de las costas procesales y a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a LA PALOMA CERÁMICA Y GRES, S. L., en la cantidad de 27.306'36 euros, que devengará el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia".

Contra la referida sentencia D. Plácido bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Miguel Angel del Álamo, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de ley por indebida aplicación del art. 28 del Código Penal .

ii) Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art 249 y 74.1 del Código Penal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual modo, se dio traslado a la acusación particular ejercida por LA PALOMA CERÁMICA Y GRES S.L, que, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Roberto Alonso Verdú, formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª Carmen Lamela Diaz.

A) Se alega por el recurrente como primer motivo del recurso infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., alegando aplicación indebida del art. 28 del Código Penal .

A pesar del cauce elegido por el recurrente, de su recurso se deduce que lo que realmente se alega es la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. A este reproche daremos respuesta.

Sostiene la parte recurrente que con las pruebas practicadas en el acto de la vista no se ha enervado el derecho de presunción de inocencia, ya que la sentencia recurrida basa su fundamentación en las declaraciones testificales que se depusieron en el acto del juicio oral, si bien manifiesta que no hay que olvidar que la mayoría de los declarantes eran también imputados y utilizaron su derecho a la defensa para salir absueltos. Por lo que concluye que no existe prueba de cargo contra Plácido

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

   El control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de febrero , y 13-7-2011).

3. Recogen los Hechos Probados de la sentencia recurrida que el 16 de diciembre de 2008 , Luis Manuel , actuando en su condición de agente comercial de LA PALOMA CERÁMICA Y GRES, S. L., y el acusado Leandro , haciéndolo en representación de CONSTRUCCIONES MINERVA Y PINTO, S. L., si bien era empleado de otra compañía del mismo grupo, denominada TANOEDA, S. L., concertaron el suministro de ladrillos por la primera de dichas compañías a la segunda, con destino a la construcción que esta última estaba ejecutando en la CALLE000 de la localidad de Pinto, suscribiéndose en la mencionada fecha por los antes citados un primer pedido por importe de 3.600 euros. Al declarar la vendedora la mencionada operación a la aseguradora MAPFRE CAUCIÓN Y CRÉDITO, S. A., con la que tenía concertado un seguro de caución, esta compañía rechazó el riesgo, por considerar que la compradora carecía de solvencia, por lo que Luis Manuel lo puso en conocimiento del acusado Leandro , quien, a su vez, lo comunicó a su superior, el también acusado Maximino , empleado TANOEDA, S. L., que desempeñaba funciones de jefe del grupo de empresas del acusado Plácido , administrador de CONSTRUCCIONES MINERVA Y PINTO, S. L.. Este último, al conocer por Maximino el rechazo del pedido, con el propósito de obtener un beneficio económico y a sabiendas de que, por las dificultades económicas que atravesaba CONSTRUCCIONES MINERVA Y PINTO, S. L., no iba a satisfacer el precio de los ladrillos a la vendedora, ordenó a sus empleados que se efectuase dicho pedido, y que se hiciese lo propio con los sucesivos, a nombre de EUROFIN ASESORES, S. compañía cuyo administrador era el acusado Marino , a quien conocía por haber ejecutado otras obras promovidas por él, sin que Marino tuviese conocimiento ni diese su consentimiento a que los suministros se contratasen a nombre de la compañía por él administrada. En cumplimiento de dicha orden, que, en la creencia de que EUROFIN ASESORES, S. L., formaba parte del grupo de CONSTRUCCIONES MINERVA Y PINTO, S. L., fue transmitida por Maximino a Leandro , este último, teniendo igual convencimiento, suscribió el. 8 de enero de 2009 el mismo pedido a nombre de EUROFIN ASESORES, S. L., junto con Luis Manuel , sin que ni este ni la vendedora por cuya cuenta actuaba supiesen que el antes citado carecía de facultades para obligar a la compradora. En virtud de ello, habiendo aceptado la aseguradora dar cobertura a las operaciones con EUROFIN ASESORES, S. L., hasta un importe de 31.000 euros, se suministró el material por la vendedora, descargándolo en la obra de Pinto. Durante los dos meses siguientes, en las mismas circunstancias ya señaladas, y de acuerdo con otros pedidos firmados, entre otras, en fechas 22 y 28 de enero de 2009, por Maximino a nombre de EUROFIN ASESORES, S. L., siguiendo las instrucciones dadas al respecto por Plácido , sin intención de abonar este su importe, LA PALOMA CERÁMICA Y GRES, S. L., suministró a obras de CONSTRUCCIONES MINERVA Y PINTO, S. L., material por otros importes, todos ellos de más de 400 euros, hasta un total de 27.306'36 euros, que resultaron impagados, por lo que LA PALOMA CERÁMICA Y GRES, S. L., formuló la correspondiente reclamación a EUROFIN ASESORES, S. L., que rehusó pagar por no haber realizado los pedidos ni recibido el material, ante lo cual la vendedora interpuso una demanda, que dio lugar al procedimiento ordinario 792/2009, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.° 3 de Getafe, que dictó sentencia desestimatoria en fecha 7 de abril de 2010 .

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado. La sentencia de instancia, parte de unos hechos que no fueron discutidos por las partes y relativos tanto a las primeras operaciones comerciales entre construcciones, Minerva y Pinto, S.L. con la Mercantil Paloma Cerámica y Gres, S.L. que fueron rechazadas por Maphre Caución y Crédito, S.A., como a los pedidos finalmente formalizados por Eurofin Asesores, S.L y Paloma Cerámica y Gres, S.L.. en fechas 8, 22 y 28 de enero de 2009 firmados por Leandro el primero y Maximino el segundo y tercero. El importe de dichos contratos no fue discutido, así como tampoco que resultaron impagados.

   El órgano a quo funda su Fallo confirmatorio en las siguientes pruebas:

   - La declaración del también acusado Leandro , empleado del grupo de empresas del acusado Plácido que manifestó que firmó el primero de los pedidos recogidos en los hechos probados (pedido de 8 de enero de 2009), por indicación del también empleado del mismo grupo Maximino , quién le transmitió la orden dada en tal sentido por Plácido . Éste manifestó que era un simple empleado de la empresa y que no participaba en los beneficios de la misma. Por último, explicó que la entidad CONSTRUCCIONES MINERVA Y PINTO S.L, no era solvente en la fecha de los hechos, ya que poco después de que acontecieran los hechos objeto del procedimiento, la obra para la que se adquirió el material de construcción se paralizó y además fue despedido.

   - La declaración de Maximino que declaró que fue quien transmitió la orden dada por Plácido a Leandro para que suscribiera el pedido de fecha 8 de enero de 2009 en nombre de la entidad EUROFIN ASESORES, S.L. y que firmó también por orden de éste los pedidos de 22 y 28 de enero de 2001. También manifestó que era un empleado de la empresa que no obtenía parte de los beneficios y que actuaba por orden de Plácido . Al igual que Leandro , Maximino explicó que la entidad CONSTRUCCIONES MINERVA Y PINTO S.L, no era solvente en la fecha de los hechos, ya que poco después de que acontecieran los hechos objeto del procedimiento, la obra para la que se adquirió el material de construcción se paralizó y además fue despedido.

   - La documental consistente en los mensajes de correo electrónico intercambiados entre Plácido y Maximino , donde el primero le remitía los datos de la entidad EUROFIN ASESORES, S.L., y posteriormente Maximino se los remitía a Leandro para que se utilizaran en los pedidos llevados a cabo con la entidad LA PALOMA CERÁMICA Y GRES S.L.

   - La declaración de Plácido quien niega haber ordenado a sus empleados que hiciesen los pedidos a nombre de EUROFIN ASESORES, S.L.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la comisión por el recurrente de los hechos objeto del presente procedimiento. Este juicio de inferencia, se ajusta a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de motivación exigibles.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el recurrente en el momento de realizar los pedidos de material de construcción a la entidad LA PALOMA CERAMICA Y GRES S.L hizo creer que tenía facultades para obligar a la entidad EUROFIN ASESORES S.L tal y como declararon los testigos, puesto que el recurrente les entregó todos los datos de la Compañía EUROFIN ASESORES, S.L., los cuales conocía de otras operaciones comerciales anteriores; generando en los mismos la creencia de que o bien dicha mercantil era una de las muchas mercantiles integrantes del grupo de las que se servía el acusado por el desarrollo de sus negocios; o bien que tenía autorización para obligarla por cualquier otro tipo de relación, y así formalizar el contrato de compraventa, que fueron firmados por dos de los empleados del recurrente por orden suya y careciendo en todo caso de la voluntad de abonar el importe de la misma.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Alega el recurrente en el segundo motivo de su recurso infracción de ley en base a lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 249 y 74.1 del Código Penal . Por ultimo señala infracción del art. 66.1.1º del Código Penal .

1. Sostiene que en los hechos por los que fue condenado el recurrente no existió el engaño previo imprescindible en este tipo de delitos, entendiendo el recurrente que los hechos objeto del procedimiento son un incumplimiento contractual entre las empresas que debe resolverse por la vía civil y no por la penal. Añade que no se trata en ningún caso de un delito continuado, ya que se trata de un único contrato formalizado con el mismo perjudicado en un corto espacio temporal. Por último señala que se ha de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas y aplicarse el art. 66.1.1º del Código Penal

2. En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).

   En relación a la continuidad delictiva según reiterada doctrina de esta Sala tal como recoge la STS 970/2011 de 15 de septiembre "se exigen como requisitos para que pueda considerarse continuidad delictiva, los siguientes:

   a) la existencia de un plan preconcebido (elemento subjetivo) o el aprovechamiento de idéntica ocasión (elemento objetivo);

   b) la realización de una pluralidad de acciones u omisiones;

   c) que ofendan al mismo o a distintos sujetos pasivos;

   d) que infrinjan el mismo precepto penal o varios pero de igual o semejante naturaleza;

   e) que dichas acciones se lleven a cabo en un cierto contexto espacio-temporal delimitable.

   Dicho de otro modo: pluralidad de acciones, homogeneidad en el bien jurídico, homogeneidad en la técnica comisiva, unidad de sujeto activo (aunque puedan cambiar algunos partícipes), y cierta relación de espacio y tiempo entre las diversas acciones".

3. En cuanto a la primera de las alegaciones el hecho probado de la resolución impugnada de cuya inmutabilidad se debe partir dada la vía casacional utilizada, el motivo debe ser inadmitido. En primer lugar respetando en su integridad los hechos declarados probados, la sentencia de instancia recoge el engaño bastante llevado a cabo por Plácido , quien al saber que se había rechazado el pedido, con el propósito de obtener un beneficio económico y a sabiendas de que, por las dificultades económicas que estaba atravesando la empresa CONSTRUCCIONES MINERVA Y PINTO S.L no iba a satisfacer el precio de los ladrillos a la vendedora, ordenó a sus empleados que se efectuase dicho pedido y se hiciese lo propio con los sucesivos a nombre de EUROFIN ASESORES S.L haciéndoles creer o que ésta compañía formaba parte del grupo de empresas del recurrente o que estaba autorizado en virtud de cualquier otra relación comercial lícita con dicha sociedad, formalizando los contratos de compraventa, que conllevaron la entrega de los ladrillos a la mercantil Construcciones Minerva (acto de disposición patrimonial) y que finalmente no les fueron abonados (perjuicio económico). Es por ello que la calificación jurídica llevada a cabo por el Tribunal de instancia no resulta en ningún caso errónea y describe detalladamente la concurrencia de cada uno de los elementos del tipo del delito de estafa por el que ha sido condenado el recurrente.

   En relación a la continuidad delictiva hemos de partir igualmente del relato de hechos probados donde se recoge que el primero de los contratos de suministro se formalizó el día 8 de enero de 2009 y posteriormente en las mismas circunstancias a las señaladas, se formalizaron otros dos en fechas 22 y 28 de enero de 2009". De conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, la continuidad delictiva aplicada resulta correcta, pues en contra de lo manifestado por el recurrente no estamos ante una única acción sino ante una pluralidad de ellas perfectamente diferenciadas en sí mismas, que ya ostentarían una significación jurídico penal autónoma pero que obedecen a una única intención, lo cual las hace incardinables en la continuidad delictiva.

   Por último y en relación a la infracción alegada por el recurrente del art. 66.1. 1º del Código Penal , tampoco puede ser acogida. El recurrente señala que se debió apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, aplicándose el art. 66.1. 1º del Código Penal a la hora de determinación de la pena a imponer.

   La sentencia recurrida en su fundamento jurídico tercero recoge que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas debido a la duración del procedimiento, que se inició por la presentación de la querella en abril de 2010. En contra, pues, de lo manifestado por el recurrente, la Sala de instancia sí ha tenido en cuenta la concurrencia de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la hora de determinar la pena a imponer.

   Se condena al recurrente por la comisión de un delito de estafa continuado previsto en el art. 249 y 74.1 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos por ser más beneficiosos para él. Dicho precepto señala que los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Al tratarse de un delito continuado debe aplicarse la pena en su mitad superior, es decir la pena a imponer oscilaría entre un año y nueve meses de prisión a tres años de prisión. Dada la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.1º del Código Penal se ha de aplicar la pena en la mitad inferior de la fijada por la ley para el delito de que se trate, por ello en el presente caso la pena que finalmente se impuso al recurrente (un año y diez meses de prisión) sí se encuentra dentro de la mitad inferior de la pena a imponer, y además muy próxima al límite mínimo.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.3 º y artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: