ATS 343/2019, 7 de Marzo de 2019

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha veintiocho de julio de 2017 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 295/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 1081/2016, en la que se condenaba a Luis Manuel , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Luis Manuel , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha veintinueve de mayo de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don José Gonzalo Santander Illera, actuando en nombre y representación de Luis Manuel , con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, y del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión en relación con la inaplicación indebida de la atenuante de drogadicción del artículo 21.1 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª Carmen Lamela Diaz.

El motivo primero se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, y del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .

1. Se alega que ha existido una ruptura de la cadena de custodia, y que la droga remitida por la policía no se corresponde con la analizada en el laboratorio, así como que las declaraciones de los policías que incautaron la sustancia e intervinieron en su detención fueron contradictorias, no existiendo prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Esta Sala, en sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre , tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010 ; nº 347/2012 ; nº 83/2013 ; nº 933/2013 y nº 303/2014 ).

   También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012 ).

3. En el supuesto de autos, se declara probado, que el acusado tenía su residencia en una parcela sita en DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, en la que habitaban también otros familiares, y se dedicaba a vender a terceras personas cocaína y heroína, que ocultaba en la parte trasera de la parcela.

   En concreto, sobre las 12:00 horas del día 27 de abril de 2016, el acusado salió al exterior por la parte trasera de la parcela y, tras andar unos metros, levantó un colchón y cogió una bolsa de plástico, que contenía a su vez otras dos bolsas, una de cocaína, que arrojó un peso bruto de 80 gramos, con un peso neto de 73,590 gramos y un grado de pureza de un 75,6 % (55,634 gramos de cocaína pura), y otra de heroína, que arrojó un peso bruto de 80 gramos y un peso neto de 74,950 gramos con una riqueza de un 10,9 % (8,169 gramos de heroína pura), hallándose también una báscula de precisión, momento en que fue interceptado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraban desempeñando labores de vigilancia.

   Fue practicada diligencia de entrada y registro en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción n° 29 de Madrid, no encontrándose sustancia estupefaciente en el interior del domicilio.

   Tras salir de la vivienda al exterior, por la puerta que da acceso a la parte trasera, se hallaron ocultos debajo de aquél colchón, varios envoltorios conteniendo bolsas de plástico con diversas sustancias, heroína, cocaína en diferentes cantidades, así como otras sustancias no sometidas a fiscalización y tres básculas de precisión. En concreto, cuatro envoltorios: uno de ellos contenía una bolsa de plástico con un peso neto de 22,238 gramos de heroína con una riqueza de un 5,3 % (1,178 gramos de heroína neta); el segundo, una bolsa de plástico que contenía 6,01 gramos de sustancia no sometida a fiscalización; el tercero, una bolsa de plástico que contenía, a su vez, dos bolsas, una de las cuales contenía 48,442 gramos de cocaína, con una riqueza de un 70,0 % (33,909 gramos de cocaína pura), y otra de 44,554 gramos de heroína, con una riqueza de un 11,6 % (5,168 gramos de heroína pura); y finalmente una bolsita de plástico que contenía en su interior dos bolsitas de 1,800 y 1,342 gramos de sustancias no sometidas a fiscalización. Las mencionadas sustancias y efectos, no ha quedado acreditado que pertenecieran al acusado para su posterior venta, al ser hallados en diferente momento a aquel en el que se produjo su detención, sorprendido cuando portaba la bolsa que le fue ocupada.

   Tampoco ha quedado probado que fuera el acusado quien los días 10 de marzo y 18 de abril de 2016 vendiera heroína en la parcela mencionada a Arcadio y Arsenio en la primera de las fechas, así como a Benigno en la segunda.

   La cocaína intervenida al acusado tendría un valor en el mercado ilícito de 8.223.85 euros y la heroína intervenida de 1.488,65 euros.

   El acusado presenta un consumo repetido de sustancias estupefacientes, fundamentalmente cocaína, sin que haya quedado acreditado que, en el momento de los hechos, tuviera afectadas sus facultades intelectivas y volitivas debido a dicho consumo.

   En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, cabe indicar que cualquier irregularidad fue descartada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que primeramente apuntó que la detención del acusado y la aprehensión de la droga se produjo en un descampado, por lo que los agentes, actuando correctamente, trasladaron la droga incautada y al detenido a Comisaría, sin que tuvieran que esperar en el lugar de los hechos a una eventual entrada y registro de su domicilio. El presente procedimiento se refiere a la droga que fue hallada en poder del recurrente, y el Tribunal de apelación destaca que no se aporta el menor indicio de manipulación de la misma.

   Asimismo, se resalta por la Sala de apelación las declaraciones en el plenario de los policías nacionales que incautaron la droga, efectuaron el pesaje y narcotest en Comisaría y trasladaron la misma al Instituto Nacional de Toxicología, permaneciendo custodiada en dependencias policiales en la caja fuerte de la Comisaría hasta su traslado; además, alude a los oficios de remisión y recepción de la droga, aclarando que si bien el primer oficio remisorio adolecía de un error sobre la sustancia remitida, tal omisión fue subsanada en un oficio posterior.

   En conclusión, el Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia, conforme al conjunto de pruebas citadas -testimonios de los agentes y prueba pericial- .

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo segundo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión en relación con la inaplicación indebida de la atenuante de drogadicción del artículo 21.1 del Código Penal .

1. Se sostiene que un consumo de cocaína continuado en el tiempo, como es su caso -desde aproximadamente el año 2010 hasta el día de la detención-, inequívocamente produce una dependencia o adicción a dicha sustancia.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

   La STS nº 4574/2016, de veinte de octubre , establece que "como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre , la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal".

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos sobre que el acusado tuviese afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de drogas, ni se describe que la tenencia de la droga intervenida viniese motivada por la necesidad de obtener ingresos para poder costearla.

   El Tribunal Superior de Justicia destaca que tan sólo consta que el acusado no llegó a tener una adicción importante, conservando una capacidad psíquica y normal, por lo que ninguna influencia tuvo la ingesta de drogas en el hecho delictivo; lo que viene corroborado por el análisis del cabello realizado en fecha 30 de agosto de 2006, que acredita que el acusado presentaba tan sólo un consumo repetido de cocaína.

   Ello es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que el recurrente tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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