ATS, 27 de Marzo de 2019

La representación procesal de D. Ángel Jesús y Real State Corporation, S.L. presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 12 de enero de 2017, por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Tercera, en el rollo de apelación n.º 454//2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 273/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Bilbao.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 15 de febrero de 2017 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª Nuria Munar Serrano, en nombre y representación D. Ángel Jesús y Real State Corporation, S.L. presentó escrito ante esta Sala de fecha 28 de febrero de 2017, personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Ana Llorens Pardo, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. presentó escrito ante esta Sala de fecha 3 de abril de 2017 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 13 de febrero de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado con fecha 4 de marzo de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 28 de febrero de 2019 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 13 de febrero de 2019.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Los presentes recursos se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario en que la parte demandante, D. Ángel Jesús y la mercantil Real State Corporation, S.L., ejercita contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. acción de nulidad de la escritura pública denominada "Renuncia a acciones", que contiene acuerdo transaccional, otorgada el día 24 de diciembre de 2012, del escrito presentado por la demandante ante el Juzgado de renuncia a las acciones entabladas de fecha 24 de diciembre de 2012 y de la sentencia dictada, como consecuencia de la renuncia a acciones de la actora, de fecha 8 de enero de 2013 , dictada por el Jugado de Primera Instancia n.° 10 de Bilbao, n.° 8/2013. De forma acumulada condicional o sucesiva, para el caso de que la anterior solicitud sea estimada solicita la declaración de que la demandada obró cuanto menos con falta de diligencia en el cumplimiento de sus propias obligaciones y deberes con la actora, en relación a la reticencia en la ausencia de información sobre aspectos esenciales de los contratos de Venta de Put descritas en la demanda al no informar ni advertir sobre su verdadera naturaleza y riesgo, ni de las consecuencias económicas que podían acarrear a la parte actora, solicitando con fundamento en el artículo 1101 del Código civil , se condene a BBVA a pagar a los actores la cantidad de 11.266.494,41 euros, más los intereses legales correspondientes.

Trae causa dicha demanda de las negociaciones entabladas entre las partes en relación con las liquidaciones derivadas de una compleja relación contractual en el marco de unos contratos de derivados financieros, de los que último contrato sería el de Venta de Opciones PUT (de venta) sobre acciones de BBVA, de 2 de septiembre de 2009, que sucedía a anteriores contratos de similar carácter, y que tenía vencimiento -o fecha de ejercicio- en 5 de noviembre de 2012, exigiendo una liquidación por importe de 11.024.964 euros que debía abonar la mercantil -a quien por fusión por absorción sucede la demandante-. De manera que, sobre un nominal de 17.000.000 euros, y por el que la mercantil había obtenido con anterioridad -en el precedente contrato- una prima en torno a los 600.000 euros, la pérdida para la codemandante era la señalada. En esta situación, por la hoy demandada se remitió comunicación -burofax- de 7 de noviembre de 2012 en que se comunica el importe de la liquidación; siendo que la actora venía planteando acción de nulidad -en Juicio Ordinario 1069/12 ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Bilbao-, alega que dicha comunicación le sumió en un estado de temor e incapacidad para obrar racionalmente ante la amenaza del daño -la obligación de pago de la cantidad-, que suponía la pérdida de su patrimonio.

La parte demandada compareció oponiendo declinatoria que fue desestimada por Auto de 2 de junio de 2015, confirmada por resolución de 8 de julio de 2015, formulando seguidamente la demandada escrito de contestación en el que interesa la desestimación de la demanda, con condena en costas.

Se celebró audiencia previa, sin acuerdo, y en la que se planteó excepción de cosa juzgada, que se resolvió por Auto de 28 de diciembre de 2015, confirmado por resolución de 17 de febrero de 2016, con parcial estimación en cuanto a la petición de nulidad del escrito presentado por la demandante ante el Juzgado de renuncia a las acciones entabladas de fecha 24 de diciembre de 2012 y de la sentencia dictada, como consecuencia de la renuncia a acciones de la actora, de fecha 8 de enero de 2013 , dictada por el Jugado de Primera Instancia n.° 10 de Bilbao, n.° 8/2013.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. A tales efectos señala que en el supuesto de autos no existe acto ilícito, ni amenaza de mal por parte de la demandada, sino ordinario ejercicio de un derecho y obligación, a vencimiento del contrato firmado entre las partes. Indica que en este procedimiento no se ejercita acción de nulidad - anulabilidad- por error vicio de consentimiento sobre el contrato -de 2 de septiembre de 2009, o anteriores, de 5 de noviembre de 2007 o previo de 20 de julio de 2006. Añade que en el marco de las relaciones negociales, no es en ningún modo reprochable jurídicamente, antes bien, al contrario es exigible la comunicación de la liquidación del contrato, que se comunique a vencimiento la situación del mismo. De tal manera que no es un acto ilícito, injusto, ni coactivo. Pretende relacionar, en este sentido, la actora la comunicación con la, por su parte, interposición de demanda de nulidad en relación con vicio de consentimiento en la suscripción de dichos contratos de derivados mas, si bien tienen relación en su objeto, y aun puede dotarse de relevancia que en el marco de las discrepancias cada parte exponga las posiciones que jurídicamente sostiene al respecto, nada es objetable en relación con el acto de comunicación reseñado y respecto del que se pide la nulidad. En el mismo sentido, y siendo que el temor sea un concepto subjetivo, no alcanza en este caso categoría estimable como cumplimiento de los requisitos legales dado que el temor que sufre el Sr. Ángel Jesús - como representante de la mercantil- lo es a las consecuencias económicas del cumplimiento del contrato firmado y de vencimiento reciente, por su carácter notoriamente lesivo para su patrimonio. El temor a las consecuencias económicas del cumplimiento de la liquidación del contrato- en todo caso no es sino una cuestión esperada, y conocida de la evolución de los mercados financieros, en los que el Sr. Ángel Jesús -quien actuaba en nombre de las mercantiles- era un activo participante -como se revela documentalmente de los elevados importes de operaciones intradía, de la gestión diaria de una importante cartera de valores, y de la obtención de importantes plusvalías de las mismas (o minusvalías en el momento de crisis en los mercados)-; conocía asimismo la situación del contrato, con modificación de sus posiciones - en relación con el suscrito en 5 de noviembre de 2007, cuyo vencimiento con importantes minusvalías se evita con su ampliación en 2 de septiembre de 2009 y en el contexto de dicha situación se enmarca una prolonga negociación, con asistencia letrada -lo que no sólo no es negado, sino que se acredita por ambas partes litigantes con aportación de comunicaciones recíprocas, e igualmente se deduce la intervención de asesoría técnica (Sr. Benito )-, y por su parte con la interposición de acciones - el procedimiento ordinario arriba reseñado-. Igualmente indica que en trámite de alegaciones de conclusión la representación de la parte actora interesa la declaración, y posibilidad de conocimiento de oficio, de supuesto de nulidad radical del contrato, por inexistencia de sus elementos necesarios, y con la propagación de los efectos de ésta a todos los actos posteriores, e igualmente nulos. A tal respecto, y dejando al margen la limitación que concierne al principio de rogación y a la delimitación por los escritos rectores del objeto de litigio, y además de la renuncia a acciones establecida en el instrumento notarial es de advertir que, de forma contradictoria, la propia actora señala que el motivo de inexistencia de consentimiento lo cifra en la circunstancia de que el cliente otorgara una manifestación de voluntad contraria a sus intereses, lo que con claridad sitúa el escenario en el ámbito -rogado- del error/vicio, que no es el objeto de la pretensión ni puede serlo por las razones previas señaladas, y no de la inexistencia contractual por falta de consentimiento, que existió sin duda para la realización del contrato, confirmado por la demandante en cada una de sus actuaciones previas, coetáneas y posteriores. Se concluye de lo señalado anteriormente que no concurre vicio de intimidación por parte de BBVA en la actuación que finaliza con la suscripción del acuerdo protocolizado en la escritura notarial antes reseñada, ni hay objeción de nulidad en relación con la misma. Se entiende procede, con ello, desestimación de la pretensión Al) del suplico de la actora, sin referencia, a las pretensiones A2 y A3, respecto a las que se entiende no procede pronunciamiento por referirse a cuestión que concierne con resolución ya adoptada por distinto órgano judicial.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Ángel Jesús y la mercantil Real State Corporation, S.L., el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Tercera, de fecha 12 de enero de 2017 , la cual desestimó el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia. En concreto dicha resolución señala que instando en el recurso de apelación la parte apelante en primer lugar la declaración de nulidad del contrato de venta de acciones, solicitada en fase de conclusiones, relegando a segundo lugar la nulidad del acuerdo transaccional que fue el inicial suplico de su demanda, tal pretensión no puede ser estimada al tratarse de un hecho nuevo alegado ex novo en esta alzada. En cuanto al error en la valoración de la prueba en relación a los presupuestos fácticos y jurídicos necesarios para que concurran los presupuestos exigidos por el art. 1.267 y la jurisprudencia que lo desarrolla para la concurrencia de error por intimidación, en la prestación de consentimiento en el acuerdo transaccional, del que se solicita su nulidad en el suplico de la demanda es igualmente desestimado por cuanto se acredita que hubo intensas negociaciones entre las partes, sin que de los emails habida cuenta las pretensiones y respuestas obtenidas para determinar y fijar definitivamente los términos del acuerdo, pueda inferirse ni que la Letrada fuese ajena a ellas ni por tanto el Sr. Ángel Jesús , ni que en las mismas se adoptase por la entidad una conducta ni intimidatoria, ni prepotente a favor de sus intereses y en claro perjuicio de los intereses del Sr. Ángel Jesús , firmando el acuerdo tras dichas negociaciones y acordando la renuncia a las acciones judiciales en cuanto a una futura reclamación, No se acredita por tanto una actuación por parte de la entidad contraria o ilegítima, para fijar los términos del acuerdo, sino que éstos fueron negociados y revisados por la parte recurrente, estando debidamente asesorada, tampoco se acredita la premura que se dice por parte de la entidad para suscribir el acuerdo, las negociaciones se prolongan hasta diciembre y por parte de la actora apelante ya se rechaza un inicial acuerdo, lo que revela la falta de toda intimidación o presión para firmar por parte del cliente, no estamos ante un supuesto de que si el cliente no firma se ejecuta, y ello porque el cliente ya tenía interpuesta una demanda contra la entidad solicitando la nulidad radical de pleno derecho en los contratos cuya ejecución dan lugar al acuerdo transaccional, porque cuando se recibe el burofax dando cuenta de la liquidación de la opción y posterior comunicación de hacer valer sus derechos la entidad, las partes ya están en negociaciones para llegar a un fin beneficioso para ambas partes, recordar que el Sr. Ángel Jesús con sus sociedades era un cliente importante con inversiones en acciones de la entidad todo lo cual revela la inexistencia de coacción, amenaza o intimidación por parte de la demandada, hoy parte apelada. La existencia de nuevos costes, se reitera, obviamente perjudica al cliente, pero lo cierto es que ello no revela un condición impuesta sino que va asociada a los términos que entre las partes en defensa de sus respectivos intereses acuerdan, y en definitiva se aceptan sin vicio alguno en concreto el denunciado en la demanda y en este recurso. La desestimación del motivo conlleva la confirmación de la no declaración de nulidad del acuerdo transaccional, por lo que las pretensiones ejercitadas cara a su estimación, esto es supuesto de que se hubiese revocado la sentencia de instancia declarando la nulidad de dicho acuerdo transaccional, no pueden ser examinadas al haberlas condicionado la parte actora recurrente al éxito de su pretensión principal en el suplico de la demanda.

Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por la parte demandante, D. Ángel Jesús y la mercantil Real State Corporation, S.L., al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC , habida cuenta que la cuantía del procedimiento es superior a los 600.000 euros.

El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo en el al amparo del ordinal l 2º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 218.1 y 2 de la LEC , en relación con los artículos 120, 9.3 y 24, todos ellos de la CE .

A lo largo del motivo la parte recurrente alega la falta de motivación de la sentencia en relación con la valoración de la prueba y la fijación de los hechos que constituyen el sustrato fáctico sobre el que aplicar el derecho, procediendo a examinar toda la prueba practicada para concluir la nulidad radical del contrato de venta y del acuerdo transaccional.

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en dos motivos.

En el motivo primero se alega la infracción de los artículos 6.3 y 7 , 1261 , 1258 y 1310 del Código Civil , se alega la nulidad del contrato de venta de acciones pues si bien no se solicitó en la demanda la misma es apreciable de oficio.

Por último, en el motivo segundo, se alega la infracción de los artículos 1265 y 1267 del Código Civil alegando la nulidad del acuerdo transaccional suscrito entre las partes al existir intimidación por parte de la demandada, examinando a tal fin la prueba obrante en autos.

Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC para acceder a la casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma de 600.000 euros, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

Dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ). Alegado en el único motivo en que se articula el recurso la falta de motivación de la sentencia en relación con la valoración de la prueba y la fijación de los hechos que constituyen el sustrato fáctico sobre el que aplicar el derecho, procediendo a examinar toda la prueba practicada para concluir la falta de valoración de algunos medios de prueba por la sentencia recurrida que hubieran probado la nulidad radical del contrato de venta y del acuerdo transaccional, examinadas las actuaciones y la sentencia recurrida no cabe sino concluir que ninguna falta de motivación se ha producido al realizar la sentencia recurrida una valoración conjunta de la prueba practicada, exponiendo con amplitud las razones por las cuales considera que las pretensiones de la demandante deben ser rechazadas. En realidad la parte recurrente lo que hace es manifestar su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio de dicha parte recurrente viene a identificar la falta de motivación con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa falta la motivación de la sentencia, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la falta de motivación formalmente alegada (entre otras, SSTS 7-6-2006 , 18-10-2007 29-2-2008 , 10-10-2012 y 20-7-2015 ).

Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto procede examinar el recurso de casación formulado por la parte recurrente.

Dicho recurso tampoco puede ser objeto de admisión al incurrir en la causa de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

1. Por plantear cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos rectores del procedimiento. Alegado por la parte recurrente en el motivo primero del recurso la nulidad del contrato de venta de acciones por error en el consentimiento, pues si bien no se solicitó en la demanda la misma es apreciable de oficio, debemos recordar que esta Sala ya ha señalado que el régimen legal de la nulidad por error vicio impide que pueda ser apreciado de oficio por el juez. Esta ineficacia, que se conceptúa por la doctrina con el término anulabilidad, para que pueda ser declarada debe haber sido solicitada por quien esté legitimado legalmente ( art. 1302 CC ), dentro del plazo de caducidad de cuatro años ( art. 1301 CC ). Y, además, el negocio afectado por este vicio puede ser confirmado, en los términos previstos en los arts. 1309 y ss. CC , tal y como expresamente señala la sentencia de esta Sala n.º 380/2016, de 3 de junio, recurso n.º: 361/2014 .

   En la medida que ello es así tal planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4-98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia" , si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras). Esta doctrina ha sido reiterada por esta Sala en resoluciones posteriores, entre otras muchas, sentencias núm. 718/2009, de 16 de noviembre ; 301/2012 de 18 de mayo ; 632/2012, de 29 de octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; 268/2013, de 22 de abril y 689/2016, de 23 de noviembre de 2016 .

2. Pero es que, además, la parte recurrente, en el motivo segundo, no respeta la valoración probatoria de la sentencia recurrida, en tanto que en el motivo se afirma que ha existido intimidación por parte de la demandada que determina la nulidad del acuerdo transaccional celebrado entre las partes, eludiendo que la sentencia, en su Fundamento de Derecho Cuarto, tras la valoración de la prueba, niega la existencia de intimidación alguna por parte de la demandada que invalide el acuerdo adoptado.

   En consecuencia, la parte recurrente se limita a desconocer la base fáctica de la sentencia recurrida, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

   En la medida que esto es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba ya que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal no se atacó la base fáctica de la sentencia recurrida de forma adecuada con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido.

   Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos, con firmeza de la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.