SAP Las Palmas 326/2007, 7 de Septiembre de 2007
| Ponente | VICTOR MANUEL MARTIN CALVO |
| ECLI | ES:APGC:2007:2320 |
| Número de Recurso | 783/2006 |
| Número de Resolución | 326/2007 |
| Fecha de Resolución | 7 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
SENTENCIA
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a siete de septiembre de dos mil siete;
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Las Palmas de G.C. en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 1449/03) seguidos a instancia de la entidad mercantil "CLOMODEL, S.L.", parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Don Manuel de León Corujo y asistida por el Letrado Don Roberto Orive Montesdeoca, contra Doña Ariadna , Don Jose Carlos , Don Juan Pablo , Don Ernesto , y Doña Nuria , parte apelada, representados en esta alzada por la Procuradora Doña Ana Mª de Guzmán Fabra y asistidos por el Letrado Don José Díaz Sosa, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 12 de Las Palmas de G.C., se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sainz de Aja Curbelo, que actúa en nombre y representación de CLOMODEL S.L., y estimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. De Guzmán Fabra, que actúa en nombre y representación de DON Juan Pablo , DON Ernesto , DON Jose Carlos Y DOÑA Nuria , herederos de DON Carlos Francisco y de DOÑA Ariadna ,:
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debo declarar y declaro que por el lindero poniente de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad número 1 de los de esta ciudad con el número 7193, solar, adquirida por Clomodel S.L., existe un paso o camino de una anchura de tres metros a partir del muro de contención, que constituye servidumbre de paso, tal y como consta en la escritura de venta de 24 de noviembre de 1970;
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que debo declarar y declaro que igualmente por dicho lindero discurre una servidumbre de tubería para riego;
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debo condenar y condeno a Clomodel S.L. a retirar la escalera de acceso colocada sobre dicha servidumbre de paso y riego, así como el vallado metálico que por el poniente de la finca cierra la servidumbre;
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debo condenar y condeno a Clomodel S.L. a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, a respetar en lo sucesivo la posesión de los hermanos Nuria Juan Pablo Ernesto Jose Carlos sobre el paso y la tubería, absteniéndose en lo sucesivo de perturbar su pacífico goce, disfrute y posesión;e) debo condenar y condeno a Clomodel S.L. al pago de las costas generadas en la tramitación de esta causa, tanto derivadas de la demanda como de la reconvención»
La referida sentencia, de fecha 3 de mayo de 2006 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 17 de abril de 2007.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ejercitada por la entidad actora acción negatoria de servidumbre de paso y acueducto y reconviniendo los demandados pretendiendo la acción contraria, la confesoria, el Juez de Primera Instancia estima en su integridad la demanda reconvencional frente a la que se alza la parte actora-reconvenida sosteniendo: 1) que la sentencia no llega a resolver si la actora adquirió el terreno litigioso de buena fe o no;
2) que es tercero hipotecario; 3) que existe error en la apreciación de la prueba respecto a la constitución de la servidumbre; 4) y que, en todo caso, procedería su extinción; al propio tiempo, como motivos de forma alega: 1) falta de legitimación activa de los reconvinientes; 2) falta de identificación del fundo dominante y 3) cosa juzgada.
En su recurso como hemos dicho, la parte apelante, actora reconvenida, insiste en la falta de legitimación activa de los reconvinientes sosteniendo que "ni en la contestación a la demanda ni en la reconvención aportaron los demandados documento alguno que acreditase la propiedad de las fincas que dicen constituyen fundo dominante; ni tan siquiera aportaron los documentos mínimos que acreditasen su condición de sucesores de don Carlos Francisco (su testamento)".
Tal motivo debe ser rechazado. En efecto, la demanda reconvencional basaba o fundaba su derecho precisamente en el reconocimiento de servidumbre efectuado por el dueño del predio sirviente y efectuado en escritura pública de 24 de noviembre de 1970 cuya fotocopia fue aportada junto con el escrito de contestación y reconvención en los términos exigidos por los arts. 265.1.º y 267 LEC . Es, sorpresivamente, en la contestación a la reconvención cuando por la actora que, ya tenía reconocida la legitimación de los demandados-reconvinientes en su propia demanda [en el Hecho séptimo; folio 10 de las actuaciones, expresamente se consigna: «Sin embargo, la estupefacción que invade a mi patrocinada cuando analiza la estrategia de constante acoso judicial que ejercen sus colindantes, hoy demandados, resulta si cabe tanto mayor cuando observa que las dos fincas circundantes, propiedad de los citados, cuentan con acceso rodado independiente y abastecimiento público de agua ...»], alega la falta de legitimación activa reconvencional por falta de acreditación de la titularidad de los fundos dominantes, alegación que, en contradicción, permite la aportación en fase probatoria de los pertinentes documentos justificativos.
En todo caso debe tenerse en consideración que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que expresamente declara que no puede negar personalidad a un litigante quien se la tiene reconocida dentro o fuera del pleito, declarando la sentencia de 23 de enero de 1.991 que "conforme a la doctrina sancionada por esta Sala, no le es lícito desconocer e impugnar la personalidad y legitimación a la contraparte en un litigio, cuando anteriormente se la tenía reconocida en actos jurídicos relacionados directamente con el debate sostenido en el procedimiento judicial".
En lo que atañe a la falta de identificación del fundo dominante hemos de remitirnos nuevamente a lo expresado en la propia demanda en la que, sin ambages, se reconoce que el uso del paso y riego que como servidumbres pretenden ser negadas lo es por las "fincas circundantes (sic) propiedad de los demandados" con lo cual, ni al propio actor se le escapa que tales servidumbres, de existir, benefician a ambos fundos (a los que conectan) situados al norte y al sur de la finca de la actora que se pretende liberar del gravamen y que se halla en medio de aquellas dos fincas de los demandados que resultarían dominantes.
Tampoco la excepción perentoria de cosa juzgada, en su vertiente material positiva, puede ser estimada en cuanto las pretensiones ejercitadas en el previo proceso seguido por los aquí demandados contra los causantes del actor tenía objeto diverso con pretensiones distintas (concretamente se trataba de una acción de retracto de colindantes) a las actuales por lo que no se dan los presupuestosestablecidos en el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero es que debe insistirse en que las sentencias anteriores del juicio de retracto tan solo determinaron la falta de prueba de...
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