ATS 269/2019, 28 de Febrero de 2019
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2019:2946A |
| Número de Recurso | 10651/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 269/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 269/2019
Fecha del auto: 28/02/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10651/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Procedencia: Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MTCJ/MAC
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10651/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 269/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 28 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia, con fecha quince de mayo de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 3/2018 , tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION002 , como Procedimiento Abreviado nº 2893/2017, en la que se condenaba a Luis Alberto , como autor de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 183.3 y 74 del Código Penal , a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y prohibición de aproximarse a Marí Luz ., a su domicilio o a cualquier lugar habitualmente frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio oral, visual o escrito, por un plazo de tiempo superior en cinco años a la pena de prisión impuesta.
Asimismo, se impone al acusado una medida de seguridad de libertad vigilada con una duración de cinco años que deberá ser cumplida con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión impuesta y cuyo contenido será determinado en su momento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106.2 del Código Penal .
Se condena al acusado a indemnizar a Marí Luz . en la cantidad de 9.000 euros.
Y se le absolvió del delito de exhibición de material pornográfico por el que venía siendo acusado.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Luis Alberto , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que, con fecha veintiocho de septiembre de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Camacho Villar, actuando en nombre y representación de Luis Alberto , alegando como motivos:
1) Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al no concurrir prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia.
2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal , en relación con el artículo 74 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al no concurrir prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia.
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Se sostiene que no existe prueba de cargo suficiente, cuestionando el testimonio de la víctima; y que el hecho de que la menor no declarara en el acto del juicio oral supone una merma del derecho de defensa.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo , respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.
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En el caso, se declara probado que el acusado, en el mes de mayo de 2017, se trasladó desde Colombia hasta la isla de Tenerife junto a su pareja sentimental, Amanda y la hija de esta Marí Luz . Desde la llegada a la isla convivían los tres en el domicilio, sito en CALLE000 .
En el mes de junio de 2017 se produjo la ruptura de la relación sentimental entre el procesado y Amanda , pese a lo cual continuaron conviviendo en el meritado domicilio. En el marco de la convivencia anteriormente referida eran habituales las ocasiones en las que el procesado se quedaba al cuidado de Marí Luz . que entonces contaba con 11 años de edad, mientras Amanda se encontraba cumpliendo sus obligaciones laborales.
En período indeterminado, pero en todo caso comprendido entre el mes de junio de 2017 y el 31 de agosto de 2017, el procesado, movido por el ánimo de dar satisfacción a sus deseos lúbricos y aprovechando las circunstancias que le brindaba encontrarse a solas en el domicilio con la menor, y la confianza que Marí Luz . tenía en él por la relación de afectividad y parental hasta entonces mantenida, sometió a la menor a diversos actos de carácter sexual, atentatorios contra la libertad sexual y el desarrollo de la misma.
Así, una primera vez, el procesado le dijo a Marí Luz . que le iba a enseñar a besar y comenzó a besar a la misma en la boca y en el cuello, repitiéndose este acto durante varios días, durante los cuales le decía a la menor que no contara nada a su madre y que era un secreto entre ellos.
Días después, movido por idéntico ánimo y aprovechando iguales circunstancias, el acusado se tumbó en la cama e hizo que la menor se pusiese encima de él, tras lo que comenzó a moverse hacia adelante y hacia atrás, rozando así sus partes íntimas. En un momento determinado el procesado se bajó los pantalones y le exhibió a Marí Luz . sus órganos genitales, comenzando a realizarse tocamientos en el pene y a masturbarse en presencia de la menor hasta eyacular.
Asimismo, durante varios días después, y en diversas ocasiones, el procesado hizo que Marí Luz . le acariciase el pene e incluso la convenció para que le practicara varias felaciones. En todas las ocasiones anteriormente referidas el procesado eyaculaba en presencia de Marí Luz ., y le explicaba que eso era porque llegaba el momento de la excitación. En algunos de estos días, el procesado realizó a la menor tocamientos en sus zonas genitales, le lamió el pecho, metiéndole la lengua en la zona genital, y le rozó la vagina con el pene.
En fecha no determinada, durante los contactos sexuales relatados, el acusado llegó a mostrar a la menor algún vídeo de contenido pornográfico que tenía guardado en su teléfono móvil, y en el que se veía a hombres y mujeres adultas manteniendo relaciones sexuales.
Como consecuencia de los hechos anteriores la menor Marí Luz . muestra sentimiento de culpabilidad y secuelas relacionadas con la ocurrencia de los hechos.
En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia considera que el testimonio de la menor -cuya grabación como prueba preconstituida, a la que también asistió el letrado de la defensa, fue visionada en el acto del juicio oral, pues por conformidad de todas las partes, incluida la defensa, la menor no prestó declaración en el plenario- fue coherente y persistente, no apreciando contradicciones en sus elementos esenciales.
Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia señala que el testimonio de la madre de la menor confirmó las circunstancias en las que su hija le contó lo sucedido, y trasladó a la Sala sentenciadora que dicho relato confirmaba algunas actitudes del acusado y de su hija, que en su momento no supo interpretar; y tampoco se apreciaron móviles de resentimiento, venganza o animadversión, pues la madre de la menor -a quien el recurrente atribuyó la manipulación de los testimonios de la menor- terminó de forma amistosa su relación afectiva con el acusado, siendo muestra de ello que tras la ruptura siguieron viviendo en el mismo domicilio.
La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo.
En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal , en relación con el artículo 74 del Código Penal .
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Considera que hay un error en la aplicación de la pena, porque en el artículo 183.1 del Código Penal está prevista la pena de dos a seis años de prisión, y que por el prevalimiento del apartado 4 de dicho artículo se aplicaría en su mitad superior, y por tratarse de delito continuado podría llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, y concluye que la pena sería de 6 a 8 años de prisión por el delito continuado y de 7 a 8 años de prisión por el agravamiento de prevalimiento, y no la pena de diez años de prisión que se impone.
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El artículo 72 del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS 1099/2004 de 7 de octubre , "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".
También la STS 962/2009 expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.
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El Tribunal Superior de Justicia apunta que en el recurso de apelación, tras alegarse error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se alegó infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 183.3 , 74 y 106.2 del Código Penal , limitándose la parte a solicitar la absolución por inexistencia de prueba, sin hacer desarrollo argumentativo alguno.
En el presente motivo casacional se alega infracción del artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal , en relación con el artículo 74 del Código Penal , y se sostiene que hay un error en la aplicación de la pena.
La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 20/2016 de 26 de enero , 468/2016 de 31 de mayo , 843/2017 de 21 de diciembre , entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.
La concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio ).
En todo caso, a diferencia de lo alegado por el recurrente, se condena por un delito del artículo 183.3 del Código Penal , para el que está prevista la pena de prisión de ocho a doce años, que se ha impuesto en el máximo de su mitad inferior, diez años de prisión.
Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
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LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
