STS 354/2019, 18 de Marzo de 2019

Por la representación procesal de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 se interpone recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro, en relación con la Demarcación Hidrográfica del Júcar (2015-2021).

Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo y reclamado el expediente administrativo, por escrito de 6 de septiembre de 2016 se procedió a formalizar la demanda, en la que se solicita la estimación del recurso con anulación del Real Decreto 1/2016 o al menos de la aprobación del Plan Hidrológico de la Demarcación del Júcar, por las infracciones que se denuncian en la misma.

Dado traslado para contestación, el abogado del Estado solicita la inadmisión o en su defecto desestimación de la pretensión contenida en el apartado II.B de la demanda y la desestimación de las restantes.

Solicitado el recibimiento del pleito a prueba, por auto de 11 de mayo de 2017 se procedió al recibimiento solicitado y admisión de las pruebas que se estimaron procedentes y, finalizado el periodo de prueba, se acordó dar traslado a las partes para conclusiones por el término de diez días y, formalizados los escritos correspondientes, quedaron conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 12 de marzo de 2019, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Se impugna el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro, en relación con la Demarcación Hidrográfica del Júcar (2015-2021), Anexo XI, solicitándose en la demanda:

"1°.- La nulidad del R.D. 1/2016, o por lo menos de la aprobación del Plan hidrológico de la Demarcación del Júcar, que se contiene como anexo XI del citado Real Decreto 1/2016, por haber sido aprobado por el Gobierno en funciones careciendo de competencia para ello, violando el artículo 21.3 de la Ley 50/1997 en relación con el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 .

2. - Subsidiariamente declare la nulidad del Plan Hidrológico de la Demarcación del Júcar en cuanto que contiene la planificación de cuencas internas de la Comunidad Valenciana y de Castilla-La Mancha, y en particular declare la nulidad de la planificación del Río Jardín o Balazote, y específicamente la planificación de la masa 18.14.01.04, ya que al tratarse de parte de un sistema endorreico natural interno de Castilla-La Mancha, cuenca intracomunitaria de Castilla-La Mancha, no puede ser planificada por la Administración del Estado, por lo que se violan los artículos 16.bis en relación con el artículo 40.3 del R.d-. Leg 1/2001, conforme a la interpretación de estos preceptos que ha realizado el Pleno del Tribunal Constitucional en sus Sentencias n.° 149/2012 y 104/2013 , y así mismo se declare la nulidad de la planificación referida por cuanto ha sido realizada íntegramente por la Administración del Estado, con violación del artículo 41.3 del R.D. Leg.1/2001 en la interpretación del mismo que ha realizado el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia n.° 104/2013 , por lo que en definitiva la planificación realizada viola el artículo 149.1.22ª de la Constitución .

3. - Subsidiariamente declare la nulidad por arbitrariedad, con infracción de las normas contenidas en la Instrucción Técnica de Planificación Hidrológica, y de los artículos 82 y 18 del Reglamento de Planificación hidrológica, aprobado por Real Decreto 907/2007, de la caracterización como río natural permanente de la masa de agua 18.14.01.04 y del caudal ecológico que en el Plan impugnado se asigna a dicha masa.

En defensa de la primera de las pretensiones indicadas, denuncia la nulidad del Real Decreto 1/2016 al haber sido aprobado por el gobierno en funciones y por tanto sin competencia para ello, con violación del artículo 21.3 de la Ley 50/1997 del Gobierno en relación con el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 , alegando que el Gobierno quedó en funciones el día 20 de diciembre de 2.015, al celebrase ese día elecciones generales al Congreso de los Diputados y al Senado, por lo que no tenía el pleno ejercicio de las atribuciones que la Constitución y las Leyes atribuyen al Gobierno, pues según dispone el art. 21 de la Ley 50/1997 :

"1. El Gobierno cesa tras la celebración de elecciones generales, en los casos de pérdida de confianza parlamentaria previstos en la Constitución, o por dimisión o fallecimiento de su Presidente.

2. El Gobierno cesante continúa en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno, con las limitaciones establecidas en esta ley.

3. El Gobierno en funciones facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo y limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas.

4. El Presidente del Gobierno en funciones no podrá ejercer las siguientes facultades:

   1. Proponer al Rey la disolución de alguna de las Cámaras, o de las Cortes Generales.

   2. Plantear la cuestión de confianza.

   3. Proponer al Rey la convocatoria de un referendum consultivo.

5. El Gobierno en funciones no podrá ejercer las siguientes facultades:

   1. Aprobar el Proyecto de ley de Presupuestos Generales del Estado.

   2. Presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado.

6. Las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales quedarán en suspenso durante todo el tiempo que el Gobierno esté en funciones como consecuencia de la celebración de elecciones generales."

   Entiende la recurrente que la aprobación de la planificación hidrológica de la totalidad de las demacraciones con cuencas intracomunitarias no es un asunto ordinario, en cuanto a través de los planes hidrológicos se concreta la política de aguas del Gobierno, y así resulta sin duda del contenido de los planes y así lo indica el artículo 40 del R.D. Leg. 1/2001, abundando en las razones por las que considera que las previsiones del planeamiento suponen la concreción de una política hidráulica y exceden con mucho del concepto de despacho ordinario de los asuntos.

   Añade que no hay en el expediente remitido, ni siquiera se hace mención en el preámbulo de la norma, referencia alguna a urgencia o a asuntos de interés general.

   Frente a ello el abogado del Estado, con referencia a jurisprudencia de esta Sala, mantiene que el Real Decreto impugnado versa sobre asuntos que están incluidos en el despacho ordinario, pues la planificación hidrológica es una tarea que ineludiblemente ha de abordarse periódicamente por el Gobierno, sin que se impida que, si posteriormente accede un nuevo Gobierno, pueda iniciar su proceso de modificación, añadiendo a mayor abundamiento, que el Gobierno en funciones podría aprobar el RD en base a la urgencia, dado que el plazo para la revisión de los planes hidrológicos finalizaba el 31 de diciembre de 2015.

   La cuestión que aquí se plantea ha sido examinada por la Sala en diversas ocasiones, siendo la más semejante la contemplada en la sentencia de 27 de diciembre de 2017 (rec. 5058/16 ), en el que se impugnaba el Real Decreto 389/16, que aprobó el Plan Director de la Red de Parques Nacionales.

   Como entonces, hemos de partir de la doctrina establecida por la Sala en la sentencia del Pleno de 2 de diciembre de 2005 (RC 161/2004 ), en relación con el artículo 21.3 de la LOFAGE :

   A tal efecto se indica que "el Gobierno cesante debe seguir gobernando hasta que sea sustituido efectivamente por el nuevo. La Constitución es tajante, ordena al Gobierno que continúe ejerciendo sus funciones tras su cese y no excluye expresamente ninguna de entre las que quiere que sigan siendo ejercidas. Se comprende sin dificultad que España no puede quedarse sin Gobierno ni siquiera unas horas. También que el hecho de que no se establezcan constitucionalmente límites explícitos a la actuación del Gobierno en funciones no quiere decir que no existan pues la propia naturaleza de esta figura, cesante y transitoria, conlleva su falta de aptitud para ejercer la plenitud de las atribuciones gubernamentales. Sin embargo, el silencio del artículo 101 del texto fundamental sobre las eventuales restricciones del cometido del Gobierno en funciones después de haber impuesto su existencia e, incluso, el hecho de que no se remita a tal efecto a la Ley, a diferencia de lo que hace en otras hipótesis, nos han de advertir sobre el sumo cuidado con el que ha de afrontarse la tarea de definir qué es lo que no puede hacer".

   Se valoran en dicha sentencia los distintos supuestos en que se produce la situación de un Gobierno en funciones, poniendo de manifiesto que puede darse el caso de permanecer en funciones durante un largo periodo de tiempo, circunstancia que concurre en este caso en el que la situación se prolongó desde octubre de 2015 a noviembre de 2016, y en cuanto al alcance de las limitaciones señala que, "La Constitución, ciertamente, no establece de modo expreso límites o restricciones a la actuación del Gobierno en funciones. No obstante, nos facilita el criterio para distinguir cuáles son los confines dentro de los que debe moverse, fuera de los casos en que la urgencia determine la necesidad de su intervención, pues la habilitación para resolver sobre estos últimos va implícita en la propia imposición de su existencia. El criterio al que nos referimos es el que resulta de la función constitucional del Gobierno. De la que ha de desempeñar el que está en plenitud de sus facultades tras haber completado el proceso de su formación. Esa función no es otra que la dirección de la política interior y exterior y, en estrecha relación con ella, la defensa del Estado. Esos son los cometidos con los que el artículo 97 de la Constitución singulariza la función gubernamental y para cuya realización atribuye al órgano Gobierno la dirección de la Administración Civil y Militar y le encomienda la función ejecutiva y la potestad reglamentaria...Pues bien, si esto es lo que debe hacer el Gobierno que se forma, es, al mismo tiempo, lo que no puede hacer el Gobierno en funciones porque el cese ha interrumpido la relación de confianza que le habilita para ejercer tal dirección y le ha convertido en un órgano cuya composición debe variar necesariamente en el curso de un proceso constitucionalmente regulado, de una duración necesariamente limitada en el tiempo, del que surgirá una nueva relación de confianza y un nuevo Gobierno.

   Así, pues, el Gobierno en funciones ha de continuar ejerciendo sus tareas sin introducir nuevas directrices políticas ni, desde luego, condicionar, comprometer o impedir las que deba trazar el que lo sustituya. El cese priva a este Gobierno de la capacidad de dirección de la política interior y exterior a través de cualquiera de los actos válidos a ese fin, de manera que será preciso examinar, caso por caso, cuando surja controversia al respecto, si el discutido tiene o no esa idoneidad en función de la decisión de que se trate, de sus consecuencias y de las circunstancias en que se deba tomar".

   Y desde estas consideraciones la referida sentencia delimita el concepto de "despacho ordinario de asuntos" en los siguientes términos:

   "De cuanto acabamos de decir en el fundamento anterior se deduce que ese despacho no es el que no comporta valoraciones políticas o no implica ejercicio de la discrecionalidad. Tampoco el que versa sobre decisiones no legislativas, sino el que no se traduce en actos de orientación política.

   De este modo entendida, o sea interpretada conforme a la Constitución, se despejan las dudas que pudiera ofrecer la conformidad con el texto constitucional de las normas legales que sujetan a límites la actuación del Gobierno en funciones cuando aquél no ha dispuesto expresamente ninguno. Por lo demás, situados en esta perspectiva, es posible apreciar que el mismo legislador asume esa interpretación porque en el apartado quinto del artículo 21 se preocupa por prohibir al Gobierno en funciones aprobar el proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado (a) y presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado (b). Es decir, la Ley prohíbe al Gobierno en funciones utilizar los principales instrumentos de orientación política, pues los Presupuestos Generales del Estado no son sino la traducción en términos de ingresos y gastos de la dirección política que el Gobierno quiere llevar a la práctica en el ejercicio de que se trate. Y las leyes que, según el Preámbulo de la Constitución, son la expresión de la voluntad popular y proceden casi exclusivamente de la iniciativa gubernamental, introducen en el ordenamiento jurídico las normas que responden a las orientaciones que prevalecen en el electorado y, por tanto, en las Cortes Generales. Por eso, son uno de los cauces típicos de expresión de la orientación política decidida por el Gobierno y asumida por las Cortes Generales.

   A parecidos resultados conduce, por lo demás, el apartado sexto de este artículo 21 de la Ley 50/1997 , que deja en suspenso las delegaciones legislativas mientras el Gobierno esté en funciones por haberse celebrado elecciones generales. Además, este apartado es relevante porque introduce en la regulación legal una diferencia de régimen jurídico en atención a la causa determinante de la entrada en funciones del Gobierno. Circunstancia esta que refuerza las consideraciones antes realizadas sobre la necesidad de examinar caso por caso y asunto por asunto los que han de considerarse incluidos en el despacho ordinario y los que, por quedar fuera de él, no pueden ser abordados por el Gobierno en funciones de no existir urgencia o demandarlo el interés general contemplado en el artículo 21.3 de este texto legal . La aprobación del proyecto de Presupuestos Generales del Estado, el ejercicio de la iniciativa legislativa y la emanación de los decretos legislativos no son los únicos actos de orientación política prohibidos al Gobierno en funciones. La misma Ley 50/1997, en el apartado cuarto de su artículo 21 , veda al Presidente en funciones proponer al Rey la disolución de una o de ambas cámaras de las Cortes Generales, presentar la cuestión de confianza o proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo, todos ellos actos de clara orientación política. Esto significa que la línea divisoria entre lo que el Gobierno en funciones puede y no puede hacer no pasa por la distinción entre actos legislativos y no legislativos, sino por la que hemos señalado entre actos que no conllevan dirección política y los que la expresan.

   Por tanto, la misma Ley 50/1997 responde a los criterios que, a juicio del Pleno de la Sala, presiden la concepción constitucional del Gobierno en funciones. Criterios que, por lo demás, se confirman viendo las cosas desde otra perspectiva. En efecto, asumir la tesis del recurrente supondría situar al Gobierno de España en una posición de precariedad tal que podría impedir o dificultar que ejerciera los cometidos que la Constitución le ordena realizar, pues en pocos actos gubernamentales están ausentes las motivaciones políticas o un margen de apreciación.

   En definitiva, el despacho ordinario de los asuntos públicos comprende todos aquellos cuya resolución no implique el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni signifique condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno. Y esa cualidad que excluye a un asunto del despacho ordinario ha de apreciarse, caso por caso, atendiendo a su naturaleza, a las consecuencias de la decisión a adoptar y al concreto contexto en que deba producirse".

   Pues bien, la aplicación dichos criterios al caso y como ya señalamos en la referida sentencia de 27 de diciembre de 2017 , lleva a considerar, en primer lugar, que la aprobación del planeamiento se produjo en el ámbito de un largo periodo de Gobierno en funciones, que se inició con el Real Decreto 977/2015, de 26 de octubre (BOE del día 27), por el que se disolvieron el Congreso de los Diputados y el Senado y se convocaron elecciones generales, y terminó con la publicación del Real Decreto 417/2016, de 3 de noviembre, por el que serían nombrados los Ministros del nuevo Gobierno, tras haber sido precisa una segunda convocatoria electoral mediante Real Decreto 184/2016, de 3 de mayo, periodo de tiempo en el que finalizaban los plazos establecidos para la adopción de la disposición impugnada.

   En segundo lugar se trata de una revisión del planeamiento hidrológico que responde a la previsión legal de revisión sexenal establecida al efecto y en cumplimiento y persecución de los objetivos establecidos en la normativa comunitaria e interna, de manera que no responden a una iniciativa política del Gobierno ni a criterios de dirección política en la materia, sino que es la normativa aplicable la que orienta la política del agua, sin perjuicio del ámbito de discrecionalidad que en su desarrollo corresponda a quien ejerce la potestad reglamentaria, que no puede identificarse con el establecimiento de nuevas orientaciones políticas y que, por ello, como indica la sentencia del Pleno que se ha transcrito, no comporta la exclusión del ámbito del "despacho ordinario de asuntos".

   Por las mismas razones las decisiones adoptadas en la norma impugnada no comprometen ni impiden las decisiones que en el ejercicio de sus funciones deba adoptar el nuevo Gobierno surgido de las elecciones generales, que, entre otros extremos, podía proceder a la derogación de la norma reglamentaria que nos ocupa y que este caso, incluso, fue del mismo signo político que en que aprobó la norma objeto de recurso.

   Por todo ello y en estas circunstancias el Real Decreto impugnado puede considerarse incluido en el ámbito del "despacho ordinario de asuntos", lo que determina la desestimación de esta primera causa de nulidad que se invoca por la parte recurrente.

En segundo lugar se denuncia la nulidad del Plan Hidrológico del Júcar en cuanto que el mismo procede no solo a planificar las cuencas intercomunitarias de la demarcación, sino también las cuencas intracomunitarias de la Comunidad Valenciana y las cuencas intracomunitarias de la Comunidad de Castilla-La Mancha, en particular el río Arquillo que forma parte del sistema endorreico de aguas superficiales de los ríos Quéjola, Arquillo y Lezuza, alegando que la determinación del ámbito territorial del Plan de la Demarcación Hidrológica del Júcar, definido en los arts. 1, 3, 4 y 5 y anexo 2, suponen la violación del art. 16.bis del TRLA 1/2001, lo que determina la nulidad de la planificación de las cuencas intracomunitarias, tanto las de la Comunidad Valenciana como las de Castilla-La Mancha, y en particular es nula la planificación del Río Arquillo, o Jardín o Balazote, que se integra en un sistema endorreico interno de Castilla-La Mancha, por lo que los citados preceptos reglamentarios son nulos conforme a la artículo 62.2 de la Ley 30/1992 y, así mismo el plan es nulo en cuanto ha sido realizado por la Administración del Estado sobre cuencas intracomunitarias, pues solo las Comunidades Autónomas competentes pueden tomar la iniciativa de la planificación hidrológica y formular el correspondiente proyecto de plan, conforme al artículo 41 del R.D. Leg. 1/2001 en la redacción dada por la Ley 62/2003 . Señala que conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional el citado art. 16.bis no contempla ni autoriza demarcaciones mixtas, esto es, demarcaciones hidrográficas con cuencas tanto intracomunitarias como con cuencas intercomunitarias, sino que regula y permite tan solo fijar y definir a la Administración del Estado demarcaciones con cuencas exclusivamente intercomunitarias, invocando al efecto diversas sentencias y concluyendo que, en definitiva, el Tribunal Constitucional ha declarado de modo reiterado, interpretando la Ley de Aguas conforme a la Constitución y al bloque de la constitucionalidad que, por un lado, el artículo 16 Bis del R.D. Leg. 1/2001 no contempla la posibilidad de delimitar demarcaciones con cuencas intracomunitarias y cuencas extracomunitarias, de modo que la Administración del Estado y el Gobierno de la Nación solo pueden delimitar y regular demarcaciones con cuencas exclusivamente intercomunitarias, y que es inviable constitucionalmente y legalmente que el Gobierno de la Nación apruebe la planificación de cuencas intracomunitarias.

Por ello entiende que la postura correcta es interpretar el artículo 2.3 del R.D.125/2007 , tal y como fue redactado por R.D. 775/2015, y disposición transitoria primera del R.D. 125/2007 tal y como fue redactada por el R.D. 255/2013, en el sentido de que la delimitación actual de la Demarcación Hidrográfica del Júcar con las cuencas intracomunitarias es válida en atención a su carácter transitorio, mientras las comunidades autónomas no reciban la correspondiente transferencia de bienes, personal y cuanto mas proceda para le plena efectividad de la competencia que tienen asumida estatutariamente, y que durante este periodo transitorio la Administración del Estado puede y debe ejercer las funciones de gestión ordinaria del dominio público hidráulico, fundamentalmente policía, pero lo que no cabe es que la planificación hidrológica, que supone la concreción de la política de aguas y excede de la mera gestión ordinaria, sea ejercida por la Administración del Estado respecto a cuencas intracomunitarias temporal y provisionalmente integradas en la Demarcación de Aguas del Júcar.

Concluye que siendo un hecho claro, establecido por sentencia del Tribunal Supremo, que el río Arquillo o Jardín conforma, junto con los ríos Quéjola y Lezuza un caso de endorreísmo natural, por lo que naturalmente se trata de una "cuenca" interna de Castilla-La Mancha, no puede ser planificada por la Administración del Estado.

No obstante, señala que se plantea la cuestión de si la construcción de un canal artificial que une ese sistema endorreico con el cauce del río Júcar que el sistema endorreico pierda su naturaleza de "cuenca" interna para pasar a integrarse en la cuenca del Júcar, manteniendo que la noción legal de cuenca, que se contiene en el artículo 16 del R.D. Leg. 1/2016, solo comprende las cuencas en sentido natural, sin que la construcción de canales y acueductos que conectan unas cuencas naturales con otras produzcan ni puedan producir el efecto de generar una sola cuenca o la inclusión de la cuenca más pequeña en la cuenca mayor o principal.

A la vista del planteamiento de esta impugnación, lo primero que resulta cuestionable, como señala el Abogado del Estado, es que sea la parte la que defienda las competencias de la Comunidad Autónoma en la materia, cuando, como se indica en la STC 216/2016, de 15 de diciembre , que resuelve el conflicto positivo de competencias planteado por el Consejo de Gobierno de Castilla-La Mancha en relación con diversos preceptos del Real Decreto 1/2016, la propia Comunidad Autónoma no hizo referencia a sus cuencas endorreicas ni reivindica competencia alguna sobre ellas, ni invoca lesión o menoscabo competencial al respecto, añadiendo en otro párrafo que "la propia actora no considera vulnerada o invadida su competencia en materia de aguas interiores y recursos hidráulicos, puesto que no aspira a gestionar las cuencas litigiosas...". En estas circunstancias y versando la controversia sobre delimitación de competencias entre el Estado y la Comunidad Autónoma y atendida la postura de esta, mantenida en un conflicto positivo de competencias, que además determinó la suspensión de este recurso contencioso-administrativo, no se advierte una justificación que legitime a la entidad recurrente para formular una impugnación al respecto en sentido diverso al mostrado por la Comunidad titular de la competencia que reivindica.

Por otra parte, esa postura de la Administración autonómica es congruente con otra circunstancia, que también pone de relieve la referida sentencia del Tribunal Constitucional, cuando señala que en la demanda "no se esgrime argumentación alguna respecto de la disposición transitoria segunda del Real Decreto 125/2007 ", posición que implica conformidad con los términos en que se fija el ámbito territorial de la demarcación hidrográfica en el mismo.

Esto nos sitúa ante las determinaciones del art. 16 bis.5 del TRLA, cuya infracción se denuncia por la parte, en el que se establece que el Gobierno, por Real Decreto y oídas las comunidades autónomas, fijará el ámbito territorial de cada demarcación hidrológica que será coincidente con el de su plan hidrológico, previsiones de las que cabe destacar, a efectos de esta impugnación, que el ámbito del Plan Hidrológico viene determinado por la previa delimitación de las demarcaciones hidrográficas y no al contrario, de manera que no puede imputarse al mismo infracciones que son propias de la disposición por la que se determinan las mismas. A idénticas conclusiones se llega desde la interpretación del art. 40.3 del TRLA.

Esta disposición es el Real Decreto 125/2007, de 2 de febrero, fruto de diversas modificaciones, en cuyo art. 2.3 se delimita la Demarcación Hidrográfica del Júcar, señalando que "comprende el territorio de las cuencas hidrográficas intercomunitarias y, provisionalmente, en tanto se efectúa el correspondiente traspaso de funciones y servicios en materia de recursos y aprovechamientos hidráulicos, el territorio de las cuencas hidrográficas intracomunitarias comprendido entre la margen izquierda de la Gola del Segura en su desembocadura y la desembocadura del río Cenia, incluido su cuenca; y además la cuenca endorreica de Pozohondo y el endorreísmo natural formado por el sistema que constituyen los ríos Quejola, Jardín y Lezuza y la zona de Los Llanos, junto con las aguas de transición. Las aguas costeras tienen como límite sur la línea con orientación 100º que pasa por el límite costero entre los términos municipales de Elche y Guardamar del Segura y como límite norte la línea con orientación 122,5º que pasa por el extremo meridional de la playa de Alcanar", justificando y precisando el alcance de la inclusión provisional de cuencas hidrográficas intracomunitarias en la Disposición transitoria segunda, cuando establece que:

"1. En la Demarcación Hidrográfica del Júcar podrán segregarse cuencas hidrográficas intracomunitarias cuando esta segregación no menoscabe la eficiencia en la planificación y en la gestión del agua y según se produzca la transferencia de las funciones y servicios en materia de agua a la comunidad autónoma competente.

2. La adscripción de cuencas intracomunitarias no traspasadas de la Demarcación Hidrográfica del Júcar, así como de sus aguas de transición y de las costeras correspondientes, será provisional hasta tanto se produzca la transferencia de las funciones y servicios en materia de agua a la que se hace referencia en el apartado anterior. A continuación se procederá a revisar la delimitación del ámbito territorial de la Demarcación Hidrográfica del Júcar.

3. La revisión del ámbito territorial de la Demarcación Hidrográfica del Júcar, conforme a lo previsto en los apartados anteriores, irá acompañada, en su caso, de una revisión del ámbito territorial de la Confederación Hidrográfica, que se efectuará por real decreto que modificará este real decreto, así como, los que regulan la composición de sus órganos de gobierno, administración y cooperación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del texto refundido de la Ley de Aguas ."

Pues bien, siendo correcto y ajustado a las previsiones legales e interpretación de las mismas el planteamiento de la parte recurrente, en el sentido de que el Gobierno de la Nación solo puede delimitar y regular demarcaciones con cuencas exclusivamente intercomunitarias, y que es inviable constitucionalmente y legalmente que el Gobierno de la Nación apruebe la planificación de cuencas intracomunitarias, no lo es menos que ello no impide en este caso atender a la situación plasmada en el referido Real Decreto 125/2007, por las siguientes razones:

En primer lugar la demarcación hidrográfica se establece con audiencia de la correspondiente Comunidad Autónoma, de cuya conformidad, referida al momento de aprobación de la revisión del Plan Hidrológico por Real Decreto 1/2016, da muestra su posicionamiento en el conflicto positivo de competencias resuelto por STC 216/2016 en los términos que ya hemos señalado.

En segundo lugar, se trata de una demarcación de carácter provisional y justificada en tanto se produzca la transferencia de las funciones y servicios en materia de agua, es decir, no pone en cuestión la competencia autonómica ni se ejerce esta con carácter subsidiario por el Estado, que es lo que resulta constitucionalmente improcedente según la interpretación de las normas del Tribunal Constitucional que se invoca por la recurrente en la demanda.

Finalmente y en contra de los sostenido por la actora, no puede excluirse la planificación hidrológica del ejercicio, con ese carácter transitorio, de las funciones de gestión del dominio público hidráulico por el Estado, por cuanto precisamente la planificación, como resulta del art. 40 del TRLA, constituye el instrumento fundamental para la gestión racional y sostenible del recurso, a cuya realización se aplican las principales funciones y servicios de los que se dota la Administración competente al efecto, razones todas ellas que sirven de justificación a la situación transitoria en la que se produce la revisión impugnada, que de seguir el criterio de la recurrente quedaría vacía de contenido, además de dejar fuera de la necesaria y legalmente exigible planificación las cuencas intracomunitarias en cuestión.

Por todo ello procede desestimar esta segunda causa de nulidad que se denuncia en la demanda.

En tercer lugar se alega la nulidad de la calificación de la masa de agua 18.14.01.04 río Arquillo- río Mirón- Az. Volada Choriza, como río natural permanente y nulidad de la imposición del caudal ecológico, pues la determinación del mismo se ha realizado de modo arbitrario, comenzando por precisar que no se impugna la totalidad de la planificación del Río Arquillo o Balazote, ni la totalidad de la planificación del Río Mirón, que es el nombre que recibe el Río Quéjola a partir de un determinado lugar, sino tan solo de la masa de agua 18.14.01.04, que corresponde al tramo del Río Arquillo o Balazote tras su unión con el Mirón, y hasta la Acequia Volada Choriza, cerca de la Herrera que es donde naturalmente el río termina, pues a continuación se inicia el Canal de María Cristina, impugnando los artículos 4 , 5 , 10 , 11 y apéndices 2 y 6 del Anexo XI del Real Decreto 1/2016 , concretamente: el artículo 4 en relación con el apéndice 2 por cuanto incluyen a la masa 18.14.01.04 como masa natural en lugar de como masa muy modificada; el artículo 5 en relación con el apéndice 2 por cuanto no se incluye a la masa como masa muy modificada; y los artículos 10 y 11 en relación con el apéndice 6 en cuanto que el caudal ecológico establecido es arbitrario, pues no se tiene en cuenta la verdadera calificación de la masa como muy modificada, la masa no es permanente, sino temporal, nunca ha habido trucha común en esta masa, ni puede haberla con el régimen natural de la misma, no existe vegetación de ribera protegible y además los datos para fijar el caudal ecológico se han tomado por la Confederación en otra masa de agua, en la masa 18.14.01.02, que se encuentra varios kilómetros aguas arriba y donde el Río Arquillo es calificado como río de montaña en lugar de como río manchego, que es como se califica la masa 18.14.01.04, pero es que además no se ha desarrollado un proceso de concertación para este caudal ecológico en esta masa, ni se ha realizado estudio de compatibilidad del caudal ecológico con los usos que existían en esta masa, solo agrícolas por parte de la Comunidad de Regantes actora, ni se ha realizado por la Confederación ni por ninguna otra administración un estudio de impacto económico de la imposición del caudal ecológico.

Razona al efecto que tanto en el estudio de la Confederación para la identificación y clasificación de las masas de agua (abril 2009), como en el estudio de la Confederación para la evaluación de las masas de agua (junio 2009) se ha calificado a la masa 18.14.01.04 como muy modificada, lo que queda demostrado con el informe pericial técnico biológico elaborado por D. Darío que se acompañado a esta demanda. Añade que por las características físicas y morfológicas de esta masa de agua, y en atención a los criterios sentados por la Instrucción Técnica de Planificación en su apartado 3.4.2, resulta que la masa es muy alterada o muy modificada debido a la extraordinaria irregularidad de su caudales circulantes, pues el volumen de aguas que fluye por la masa es extraordinariamente variable de unos meses a otros dentro de un mismo año hidrológico y además es extraordinariamente variable dentro de unos años a otros, siendo muy dependiente del régimen de lluvias.

Cuestiona, igualmente, que el Plan califique la masa como permanente, cuando de acuerdo con los criterios de la IPH sería una masa temporal, según la definición de la IPH , apartado 1.2 y abunda en razonamientos para concluir que, en definitiva, se demuestra la arbitrariedad de la Confederación al formular la calificación de la masa 18.14.01.04, ya que conforme a los criterios técnicos recogidos en la IPH resulta que la masa debe ser calificada como muy modificada, ya que existe un gran efecto remanso debido al gran número de azudes existentes en el cauce y además su cauce está canalizado casi en su totalidad, según la confederación al 96%. La propia confederación en los estudios previos al Plan de 2009/2015, en los estudios llamados Documento Técnico de Referencia Identificación y Documento Técnico de Referencia Evaluación estima que conforme a los criterios de la IPH la masa se debe calificar como muy modificada, pero que como la propia confederación no ha realizado en la masa el test de indicadores biológicos la califica como natural. Y que es evidente que la masa debe ser calificada como río temporal, conforme a los criterios de la IPH. En los ya citados estudios de la Confederación, los Documentos Técnicos de Referencia, se indica que de modo ordinario por la masa discurre agua unos 10 meses al año, de modo que la propia Confederación reconoce que no estamos ante un río permanente según la definición de la IPH, que exige que pase agua de modo habitual y constante todo el año, sino ante un río temporal, que exige que por el circule agua un promedio de 300 días al año. Sin embargo la Confederación altera las definiciones de la IPH y las sustituye por otras, calificando como permanente los ríos por los que discurre agua unos 10 meses al año.

Además el caudal ecológico se ha fijado en esta masa de agua para una especie, la trucha común, que no solo es que en la actualidad no existe en la masa de agua, sino que nunca ha existido, según los datos que deduce de diversos documentos que examina, como el Atlas y Libro Rojo de los peces continentales de España, elaborado por Elias del Museo Nacional de Ciencias Naturales del CSIC, la Guía de Peces y Cangrejos de Castilla - La Mancha, editada en 2009 por la Junta de Comunidades de Castilla - La Mancha y la Orden de 14 de noviembre de 1994 de la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente por la que se declara la trucha común "especie de interés preferente" y se establece la delimitación de las aguas trucheras, concluyendo que ni existe vida piscícola, ni nunca ha existido en la masa analizada, ni existe vegetación de ribera que justifique la imposición del caudal ecológico.

Alega que además la Confederación no tuvo en cuenta al fijar el volumen del caudal ecológico los criterios de la Instrucción de Planificación Hidrológica al utilizar la técnica de simulación del modelo del hábitat, de modo que el caudal ecológico se determina en atención a las necesidades de una especie piscícola determinada, en este caso la trucha, señalando que a fin de evitar arbitrariedades en la determinación de las especies objetivo y en la fijación de los caudales de simulación la Instrucción Técnica de Planificación indica que el caudal de simulación no puede ser superior al percentil del 25% del caudal medio, que en esta masa de aguas arrojaría un caudal de simulación máximo de 0,18 m3 segundo, pero como ese volumen es insuficiente, la Confederación lo eleva, sin ninguna clase de motivación ni justificación a 0,4 m3 por segundo. Añade que la Confederación ha realizado la imposición del caudal ecológico a esta masa sin un estudio de compatibilidad del caudal con los usos existentes, sin un estudio económico de las consecuencias de la imposición del caudal, y sin un proceso de concertación con manifiesta violación del artículo 18.3 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y de los apartados 3.4.5 y 3.4.6 de la Instrucción de Planificación Hidrológica, señalando que el único concesionario de aguas superficiales con toma en esta masa de aguas es la Comunidad actora y que la imposición de ese caudal ecológico hace imposible e inviable el riego la mayoría de los meses del año, dejando prácticamente la concesión inutilizable, porque el caudal real circulante con carácter general es inferior al caudal ecológico fijado, por lo que la imposición de ese caudal afecta gravemente a la concesión e intereses de los mandantes, sin que a la Confederación le haya parecido de interés realizar algún estudio, normativamente obligatorio, por otra parte, sobre la compatibilidad del caudal ecológico fijado y los usos existentes ni sobre sus consecuencias jurídicas.

Se opone a estas alegaciones el abogado del Estado reproduciendo el informe elaborado por la Confederación Hidrográfica del Júcar, en el que se da respuesta específica a cada una de las cuestiones suscitadas en la demanda por la entidad recurrente.

Los términos en que se plantea el litigio ponen de manifiesto la discrepancia de la recurrente con la calificación y valoración de la masa de agua en cuestión, 18.14.01.04, llevada a cabo por la Administración, en cuanto no se ajusta a la normativa aplicable, cuya infracción de denuncia, infracción que constituye, por lo tanto, el objeto de examen y pronunciamiento judicial que se pretende, como control de la potestad reglamentaria ejercitada y plasmada en el Real Decreto 1/2016 impugnado, que no alcanza el sentido de las decisiones y apreciaciones adoptadas una vez cumplidas las exigencias sustantivas y formales a las que ha de sujetarse el ejercicio de dicha potestad reglamentaria.

Pues bien, la demanda comienza cuestionando que la masa de agua no se haya calificado como muy modificada sino natural, por las razones que sintéticamente se han indicado. A tal efecto el Reglamento de Planificación Hidrológica, aprobado por Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, establece en su art. 8 que se podrá considerar una masa de agua superficial como artificial o muy modificada cuando: "los cambios de las características hidromorfológicas de dicha masa que sean necesarios para alcanzar su buen estado ecológico tengan considerables repercusiones negativas en el entorno, en la navegación (incluidas las instalaciones portuarias o actividades recreativas), en las actividades para las que se almacena el agua (como el suministro de agua destinada a la producción de agua de consumo humano, la producción de energía, el riego u otras), en la regulación del agua, en la protección contra las inundaciones, en la defensa de la integridad de la costa y en el drenaje de terrenos u otras actividades de desarrollo humano sostenible igualmente importantes", de manera que la calificación de tales masas no viene determinada por la sola constatación de su estado hidromorfológico sino que se realiza en función de que las actuaciones necesarias para la recuperación de su buen estado ecológico supongan considerables repercusiones negativas en el entorno en sus distintos aspectos que señala el citado precepto. Por su parte, la Instrucción de Planificación Hidrológica, aprobada por Orden ARM 2656/2008, de 10 de septiembre, en aplicación de estas previsiones contempla una identificación preliminar de este tipo de aguas, apartado 2.2.2.1.1.1, señalando que "Con el fin de facilitar la identificación de las masas de agua candidatas a ser designadas como muy modificadas y limitar las zonas a estudiar mediante datos de campo, se realizará una identificación preliminar en función de la magnitud de sus alteraciones hidromorfológicas" y supedita la designación definitiva, apartado 2.2.2.2, a las mismas condiciones establecidas en el citado art. 8 del RPH que transcribe literalmente.

Ello determina que el planteamiento de la recurrente no pueda compartirse en cuanto se funda en la consideración de las alteraciones hidromorfológicas de la masa de agua, sin ninguna consideración sobre la incidencia que sobre el entorno puedan tener las actuaciones de recuperación y se apoya en informes con ese contenido, así la propia parte alude a la justificación en el Plan para no considerarla masa muy modificada, al hecho de que no se ha realizado por la Confederación un test de verificación del indicador biológico, es decir, no se ha constatado esa incidencia negativa en el entorno que determina la calificación pretendida en relación al planeamiento impugnado, de manera que la inclusión de la masa de agua en cuestión entre las superficiales naturales se ajusta a las previsiones normativas antes indicadas. Es significativo al efecto el dato consignado en el informe acompañado a la contestación de la demanda, en el sentido de que 219 masas de agua consideradas en principio muy modificadas solo 47 se designaron definitivamente.

Otro tanto puede decirse respecto de la calificación de la masa como permanente en una argumentación compleja, que se refiere a la consideración por la Confederación en el documento DTR-Evaluación del carácter permanente de la masa en cuestión porque existen más de 10 meses identificados como permanentes, por lo que no discurre agua durante todo el año, pasando a señalar que la masa en cuestión de unos 11 kilómetros no tiene el mismo volumen circulante en toda su longitud y solo al inicio de la masa tiene carácter permanente, insistiendo en la consideración de agua superficial temporal y muy modificada.

Tal argumentación no puede acogerse, pues la propia parte reconoce el carácter permanente de la masa de agua al menos en un tramo de la misma y admite que existen más de 10 meses identificados como permanentes, por lo que no puede considerarse como temporal, que se refiere a un periodo medio de 300 días, es decir, inferior y, lo que es fundamental, las consideraciones que realiza no desvirtúan la valoración llevada a cabo por la Administración que, como se recoge en la memoria y se señala en el informe aportado con la contestación a la demanda, ha de realizarse en régimen natural, ya que en otro caso la existencia de presiones antrópicas pudieran llevar a una calificación errónea como temporal de una masa de agua alterada por derivaciones superficiales y extracciones de los correspondientes acuíferos, circunstancia que en ningún momento se toma en consideración por la parte en sus alegaciones, que no pueden imponerse a las valoraciones efectuadas por la Administración, que se recogen en el citado informe y que no se limitan a unas determinadas tomas de agua.

Tampoco pueden acogerse las alegaciones que ponen en cuestión la determinación del caudal ecológico por haberse tomado como referencia una especie, la trucha común, que no existe actualmente en dicha masa de agua y nunca ha existido, pues tales alegaciones parten de una incompleta valoración las previsiones del art. 42 del TRLA, según el cual: Los planes hidrológicos de cuenca comprenderán obligatoriamente, "la asignación y reserva de recursos para usos y demandas actuales y futuros, así como para la conservación y recuperación del medio natural. A este efecto se determinarán: Los caudales ecológicos, entendiendo como tales los que mantiene como mínimo la vida piscícola que de manera natural habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera", es decir, que para la determinación del caudal ecológico no se atiende únicamente a la vida piscícola que habita en el río sino la que pudiera habitar en el mismo.

Este planteamiento de la parte la ha llevado a valorar los documentos que invoca desde una perspectiva parcial e insuficiente, referida a la situación actual del río sin tomar en consideración las condiciones y posibilidades de futuro para la vida piscícola atendidas las condiciones del planeamiento, valoración que sí se refiere en el informe acompañado por la Administración en la contestación a la demanda y que justifica la previsión efectuada, de manera que podrá discreparse de la misma, pero en modo alguno puede calificarse de arbitraria y, en consecuencia, frente a ella no pueden imponerse las valoraciones de la parte.

Se alega también que la Confederación no tuvo en cuenta al fijar el volumen del caudal ecológico los criterios de la Instrucción de Planificación Hidrológica al utilizar la técnica de simulación del modelo del hábitat, en atención a las necesidades de una especie piscícola determinada, en este caso la trucha, que la Instrucción Técnica de Planificación indica que el caudal de simulación no puede ser superior al percentil del 25% del caudal medio, que en esta masa de aguas arrojaría un caudal de simulación máximo de 0,18 m3 segundo, pero como ese volumen es insuficiente, la Confederación lo eleva, sin ninguna clase de motivación ni justificación a 0,4 m3 por segundo.

Pues bien, el Título II del Reglamento de la Planificación Hidrológica, aprobado por Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, (arts. 71 y ss ) establece el régimen de elaboración y aprobación de los planes hidrológicos, facultando al Ministerio de Medio Ambiente, en el art. 82, para dictar las instrucciones y recomendaciones técnicas complementarias para la elaboración de los planes hidrológicos que considere convenientes a efectos de la homogeneización y sistematización de los trabajos, en cuya aplicación se dicta la Orden ARM/2656/2008, de 10 de septiembre, que aprueba la Instrucción de Planificación Hidrológica (IPH), en cuyo apartado 3.4.1 se establece el régimen de caudales ecológicos, del que cabe destacar las siguientes previsiones:

"3.4.1.2. Ámbito espacial. El ámbito espacial para la caracterización del régimen de caudales ecológicos se extenderá a todas las masas de agua superficial clasificadas en la categoría de ríos o aguas de transición.

La determinación del régimen de caudales ecológicos de una masa de agua deberá realizarse teniendo en cuenta los requerimientos ambientales de las masas de agua asociadas a ella, con el fin de definir un régimen consecuente con los objetivos definidos en el apartado.

3.4.1.4. Caracterización

3.4.1.4.1. Ríos permanentes

El régimen de caudales ecológicos definirá, desde el punto de vista temporal, al menos, las siguientes características:

1. Distribución temporal de caudales mínimos.

2. Distribución temporal de caudales máximos.

3. Máxima tasa de cambio aceptable del régimen de caudales.

4. Caracterización del régimen de crecidas, incluyendo caudal punta, duración y tasa de ascenso y descenso, así como la identificación de la época del año más adecuada desde el punto de vista ambiental.

   3.4.1.4.1.1. Distribución temporal de caudales mínimos

   Se definirá una distribución temporal de caudales mínimos. Para ello se seleccionarán periodos homogéneos y representativos en función de la naturaleza hidrológica de la masa de agua y de los ciclos biológicos de las especies autóctonas, identificándose al menos dos períodos distintos dentro del año.

   Esta distribución se obtendrá aplicando métodos hidrológicos y sus resultados deberán ser ajustados mediante la modelación de la idoneidad del hábitat en tramos fluviales representativos de cada tipo de río.

   3.4.1.4.1.1.1. Métodos hidrológicos

   Para obtener la distribución temporal de caudales mínimos, los métodos hidrológicos diferenciarán, al menos, dos periodos hidrológicos homogéneos y representativos mediante la aplicación de alguno de los siguientes criterios:

1. La definición de variables de centralización móviles anuales, de orden único o variable. En el caso de orden único, éste se identificará por su significación hidrológica (21 días consecutivos, por ejemplo), mientras que en el caso de orden variable, se tendrán en cuenta posibles discontinuidades del ciclo hidrológico para su identificación.

2. La definición de percentiles entre el 5 y el 15% a partir de la curva de caudales clasificados, que permitirán definir el umbral habitual del caudal mínimo.

   Estos criterios se aplicarán sobre una serie hidrológica representativa de al menos 20 años, preferentemente consecutivos, que presente una alternancia equilibrada entre años secos y húmedos.

   La serie hidrológica utilizada deberá caracterizar el régimen natural y, siempre que sea posible, se definirá a escala diaria. Para la obtención de dicha serie podrán aplicarse las siguientes metodologías:

1. Modelización hidrológica de series en régimen natural a escala diaria.

2. Modelización hidrológica de series en régimen natural a escala mensual y posterior aplicación del patrón de distribución diario correspondiente a estaciones de control en régimen natural o cuasi-natural situadas en tramos pertenecientes al mismo tipo fluvial.

   Para la caracterización de la distribución temporal de caudales mínimos se tendrá en cuenta la clasificación en tipos establecida en 2.2.1.3. 1

   3.4.1.4.1.1.2. Métodos de modelación del hábitat

   La modelación de la idoneidad del hábitat se basará en la simulación hidráulica acoplada al uso de curvas de preferencia del hábitat físico para la especie o especies objetivo, obteniéndose curvas que relacionen el hábitat potencial útil con el caudal en los tramos seleccionados.

   3.4.1.4.1.1.2.1. Selección de tramos y especies

   La simulación deberá realizarse en un número suficiente de masas de agua, recomendándose un mínimo del 10% del número total de masas de agua de la categoría río.

   La selección de tramos a modelar será suficiente para cubrir, al menos, un tramo en cada uno de los tipos más representativos, especialmente en lo que se refiere a diferencias en el régimen de caudales. Los tramos representativos se seleccionarán dando prioridad a las masas de agua con mayor importancia ambiental o que estén situadas aguas abajo de grandes presas o derivaciones importantes y que puedan condicionar las asignaciones y reservas de recursos del plan hidrológico. La longitud de los tramos seleccionados ha de ser suficiente para que incluya una representación adecuada de la variabilidad física y ecológica del río.

   3.4.1.4.1.1.3. Obtención de la distribución de caudales mínimos

   La distribución de caudales mínimos se determinará ajustando los caudales obtenidos por métodos hidrológicos al resultado de la modelación de la idoneidad del hábitat, de acuerdo con alguno de los siguientes criterios:

1. Considerar el caudal correspondiente a un umbral del hábitat potencial útil comprendido en el rango 50-80% del hábitat potencial útil máximo."

   De Tales previsiones se desprende que la distribución de caudales mínimos se obtiene aplicando métodos hidrológicos, cuyos resultados deberán se ajustados mediante la modelación de la idoneidad del hábitat en tramos fluviales representativos de cada tipo de río, y así como el método hidrológico se aplica sobre cada tramo de río o masa de agua, el método de modelación del hábitat se basa en la simulación hidráulica, que deberá realizarse en un número suficiente de masas de agua, recomendándose un mínimo del 10% del número total de masas de agua de la categoría río, porcentaje que se ha respetado en este caso al haberse aplicado el método a 32 de 304 masas tipo río, sin que pueda pretenderse que se aplique sobre una masa de agua concreta como mantiene la recurrente ni imponer su criterio a la hora de elegir los tramos representativos; y sin que en esta situación se justifique por la parte la alegación relativa a la falta de aplicación de la técnica del percentil 5%-15% que refiere a la fijación del caudal ecológico, cuando la Instrucción lo refiere a la definición del umbral habitual del caudal mínimo, y tampoco la alegación sobre arbitrariedad en la aplicación del caudal de simulación en relación con la determinación de las especies objetivo, por lo que se ha señalado antes.

   Finalmente se alega la imposición del caudal ecológico a esta masa sin un estudio de compatibilidad del caudal con los usos existentes, sin un estudio económico de las consecuencias de la imposición del caudal, y sin un proceso de concertación con manifiesta violación del artículo 18.3 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y de los apartados 3.4.5 y 3.4.6 de la Instrucción de Planificación Hidrológica, alegaciones que no se corresponden con el procedimiento de elaboración seguido por la Administración, constando en la Memoria, con ocasión del estudio del régimen de caudales ecológicos un apartado dedicado a determinar la repercusión del régimen de caudales ecológicos sobre los usos del agua, señalando que el análisis de la repercusión del régimen de caudales ecológicos en los niveles de garantía de las unidades de demanda afectadas, así como el establecimiento de caudales y la compatibilidad con las concesiones existentes, solo puede realizarse de forma definitiva mediante el uso de modelos de simulación. Además, por coherencia, estos modelos han de ser los mismos que se utilizan en el estudio de los sistemas de explotación que se efectúa en el anejo 6, Sistemas de explotación y balances, precisando que estas simulaciones se han realizado para distintos escenarios y con sus resultados se puede determinar el nivel de garantía sobre los usos consuntivos según los criterios recogidos en la IPH, reflejando seguidamente el resultado de tales estudios, de manera que podrá cuestionarse y mostrarse la discrepancia con su contenido y alcance, pero no puede sostenerse la falta de realización ni por lo tanto la infracción de la norma que la exige.

   Por otra parte y en cuanto a la incidencia del caudal mínimo en la efectividad del derecho de uso que tiene reconocido la recurrente, no ha de perderse de vista que, como ya hemos indicado antes, el art. 40 del TRLS establece como objetivos de la planificación hidrológica conseguir el buen estado y la adecuada protección del dominio público hidráulico y de las aguas objeto de esta ley , la satisfacción de las demandas de agua, el equilibrio y armonización del desarrollo regional y sectorial, incrementando las disponibilidades del recurso y protegiendo su calidad, y añade expresamente entre tales objetivos economizar su empleo y racionalizar sus usos en armonía con el medio ambiente y los demás recursos naturales, insistiendo en el número 2 en una gestión racional y sostenible del recurso, de manera que en la elaboración del plan han de ponderarse todos los intereses afectados en relación con la consecución de tales objetivos, sin que pueda pretenderse la supeditación del mismo a los intereses del titular de uno de los aprovechamientos afectados, afectación que la recurrente plantea de manera genérica y eventual, refiriéndola incluso a los meses de verano, sin más justificación que unos determinados datos de aprovechamientos sin que se refleje en situaciones concretas de insuficiencia que puedan atribuirse a dicha causa.

   Termina alegando la falta de un proceso de concertación en la fijación de los caudales ecológicos. A tal efecto y como señalamos en sentencia de 21 de enero de 2015 (rec. 278/13 ), "la concertación es un método, no un resultado necesario y normativamente impuesto y de la Instrucción no se deduce un proceso que deba desarrollarse sine die , hasta que se llegue a un consenso o acuerdo final. Será deseable que lo haya, pero una cosa es que se busque la concertación y otra que el Plan deba ser fruto de un consenso. En definitiva, la concertación como método es necesaria ante la pluralidad de intereses, usos y derechos de uso presentes cuya compatibilización se busca, lo que no merma la capacidad decisoria final de la Administración (Cf. Sentencias de esta Sección de 2 y 11 de julio de 2014 , recursos contencioso administrativos 328 y 329/2013 respectivamente)" , en el mismo sentido la sentencia de 20 de enero de 2015 (rec. 360/2013 ), señala que: "la exigencia de que la determinación de los caudales ecológicos vaya precedida de un proceso de concertación con los sectores afectados no significa que aquélla deba ser el resultado de un acuerdo; es decir, de la confluencia de dos voluntades. Significa únicamente que debe haber uno o varios encuentros previos en que las partes (Administración y sectores afectados) pongan de manifiesto sus objetivos e intereses respectivos y analicen los datos relevantes, intentando sinceramente llegar a una solución que satisfaga -en la mayor medida posible- a todos ellos. Pero si esa solución consensuada no se alcanzara, bien por incompatibilidad entre las posiciones de la Administración y de los sectores afectados o por incompatibilidad -que no debe ser a priori excluida- entre los objetivos de los distintos tipos de particulares concernidos, es la Administración a cuyo cargo está la función planificadora quien debe fijar los caudales ecológicos. Véanse, en este sentido, nuestras sentencias de 2 de julio de 2014 (rec. nº 328/2013 ) y 11 de julio de 2014 (rec. nº 329/2013 )."

   En estas circunstancias, recogiéndose en apartado 3.7 del anejo 5 un proceso de concertación y reflejándose incluso por la parte la existencia de actuaciones al respecto, aunque cuestione su falta de citación expresa, que no resulta exigible pues la convocatoria se realiza a los sectores interesados, y alegue que en las reuniones celebradas no se podía alcanzar esa concertación, no cabe, de acuerdo con la jurisprudencia referida, apreciar la infracción que se denuncia.

Por todo ello procede desestimar el recurso, lo que determina, de conformidad con el art. 139.1 LJCA , la imposición de las costas a la parte recurrente, que la Sala, haciendo uso de las facultades establecidas en n.º 4 de dicho precepto y atendiendo a las circunstancias del caso, establece en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 4.000 euros, más IVA, a favor de la Administración demandada.