STS 302/2019, 8 de Marzo de 2019

Interpuesto el precitado recurso, admitido a trámite y recibido el expediente administrativo, la Asociación recurrente formalizó demanda en la que reiteraba sustancialmente los argumentos impugnatorios vertidos con ocasión de la impugnación de los arts. 88.4 ; 97 ; 153.1 y 126 bis.5 del Real Decreto 1290/12, de 7 de septiembre , de modificación del Reglamento Hidráulico ( recurso 620/12, desestimado por sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala y Tribunal de 19 de marzo de 2014), así como los articulados en el recurso 328/12 , interpuesto contra el Real Decreto 478/13, de 21 de junio, que aprobó el Plan Hidrográfico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Duero, desestimado por sentencia de la misma Sección de 2 de julio de 2014, y, los vertidos en el recurso 330/13 , interpuesto frente al Real Decreto 400/13, de aprobación del Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Oriental, desestimado también en sentencia de la tan citada Sección Cuarta de 5 de diciembre de 2014 .

El Sr. Abogado del Estado, se opone a la estimación de la pretensión actora, contestando pormenorizadamente sus alegaciones impugnatorias y recordando las antecitadas sentencias de 2 y 11 de julio de 2014 , así como la de 25 de octubre de 2013 .

No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, y, formulados escritos de conclusiones, quedaron conclusas las actuaciones, señalándose, para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 5 de marzo de 2019, con el resultado que ahora se expresa.

Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo los preceptos identificados en el encabezamiento de esta resolución, contenidos en cuatro de los 12 Anexos del Real Decreto 1/16, por el que se aprobó la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro, derogando los Reales Decretos - todos de 2013- que regulaban separadamente cada una de las expresadas demarcaciones, alguno de ellos, como se ha anticipado, fueron impugnados por la hoy actora y desestimados por sentencias de la Sección Cuarta de esta Sala Tercera, de cuyos pronunciamientos partiremos.

Como en aquellos recursos nº 328 y 620/12 y 330/13, la demanda pone especial énfasis, como paso previo a su batería de argumentos impugnatorios, en el dato indiscutido de que las mini centrales hidroeléctricas que, en calidad de concesionaria, explota la Asociación recurrente, hacen un uso mecánico (no consuntivo) del agua, que consiste en separar el agua del cauce a través de un canal de derivación para, una vez producido el salto, retornarla al río, y, sin cuestionar el indudable interés público que preside la aprobación de los nuevos Planes y los objetivos ambientales que persiguen, considera que ello no puede suponer una merma de la actual capacidad de producción de las centrales existentes que operan bajo título concesional, siendo preciso, a su juicio, que las restricciones se impongan a las masas de agua en las que efectivamente resulte necesario por razones ambientales, teniendo en cuenta, previamente a su establecimiento, las repercusiones negativas para la producción de energía, así como el coste económico derivado de la limitación de los derechos concesionales, a fin de garantizar la indemnidad de los productores de energía eléctrica a través de mini centrales, dado el insustituible papel que desempeñan en la calidad y garantía del suministro.

Al examinar los preceptos cuestionados, cuya anulación se postula en el suplico de la demanda (lo que nos exime de analizar el art. 13 <<Caudales ecológicos mínimos>> de los Anexos I y II, pues si bien la parte denuncia un error en la fórmula matemática contenida en su apartado 4, solicitando su anulación en el F.J. Primero, tal petición se omite, sin embargo, en el suplico de la demanda, que es donde queda delimitada la pretensión), iremos analizando conjuntamente los que son idénticos o versan sobre la misma cuestión, con independencia y al margen del Anexo en el que estén residenciados.

Los arts. 15 de los Anexos I y II , bajo la rúbrica «Proceso de implantación del régimen de caudales ecológicos», son del siguiente tenor: « 1. El régimen de caudales ecológicos será de aplicación a las concesiones en vigor según establece el artículo 26.3 de la Ley 10/2001, de 5 de julio , del Plan Hidrológico Nacional, sin perjuicio del proceso de concertación con los titulares de las concesiones vigentes a 9 de junio de 2013, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 400/13, con objeto de mejorar la compatibilidad entre la implantación del régimen de caudales mínimos ecológicos y los usos y demandas actuales. 2. Las modificaciones que puedan establecerse al régimen de caudales ecológicos por aplicación del artículo 13.4.d) o debidas a estudios de perfeccionamiento del régimen de caudales ecológicos validados por la Administración Hidráulica serán aplicables en los términos previstos en el apartado 1 . Así mismo, se procederá a su inclusión en el siguiente ciclo de revisión del Plan, salvo que el Consejo del Agua de la Demarcación y la Asamblea de Usuarios, en sus respectivos ámbitos de competencias, aprecien la necesidad de hacerlo antes, de conformidad con el artículo 89.1 del RPH».

Los preceptos no introducen novedad sustancial respecto de los arts. 15 del Real Decreto 399 y 400/13, que reproducen casi en su integridad.

La queja que dirige la recurrente es que se ha procedido a la implantación del régimen de caudales ecológicos sin acudir previamente al trámite de concertación.

Argumento impugnatorio que fue ya esgrimido al recurrir el art. 15 del citado R.D. 400/13 (Rº 330/13), y que fue rechazado por la sentencia de 5 de diciembre de 2014 , en la que, reiterando la de 11 de julio de 2014 (Rº 329/13), a las que pueden añadirse las de la misma Sala y Sección de 2 de julio de 2014 (Rº 328/13 ) y de 20 de enero de 2015 (Rº 360/13 ), recuerdan que «la exigencia de que la determinación de los caudales ecológicos vaya precedida de un proceso de concertación con los sectores afectados no significa que aquélla deba ser el resultado de un acuerdo; es decir, de la confluencia de dos voluntades. Significa únicamente que debe haber uno o varios encuentros previos en que las partes (Administración y sectores afectados) pongan de manifiesto sus objetivos e intereses respectivos y analicen los datos relevantes, intentando sinceramente llegar a una solución que satisfaga -en la mayor medida posible- a todos ellos. Pero si esa solución consensuada no se alcanzara, bien por incompatibilidad entre las posiciones de la Administración y de los sectores afectados o por incompatibilidad -que no debe ser a priori excluida- entre los objetivos de los distintos tipos de particulares concernidos, es la Administración a cuyo cargo está la función planificadora quien debe fijar los caudales ecológicos», criterio que reiteramos.

Los arts. 17 de los Anexos I y II , idénticos: <<Orden de preferencia entre los diferentes usos y aprovechamientos>>, disponen: << 1. Se establece el siguiente orden de preferencia entre los diferentes usos del agua, teniendo en cuenta las exigencias para la protección y conservación del recurso y su entorno: 1º Abastecimiento de población. 2º Ganadería. 3º Usos industriales excluidos los usos de las industrias del ocio y del turismo. 4º Regadío. 5º Acuicultura. 6º Usos recreativos y usos de las industrias del ocio y del turismo. 7º Navegación y transporte acuático. 8º Otros usos. 2. El orden de prioridad no podrá afectar a los recursos específicamente asignados por este Plan en el capítulo siguiente ni a los resguardos en los embalses para la laminación de avenidas. 3. En el caso de concurrencia de solicitudes para usos con el mismo orden de preferencia la Administración Hidráulica dará preferencia a las solicitudes más sostenibles de acuerdo con lo señalado en el artículo 60 del RDPH. 4. En los abastecimientos de población, tendrán preferencia las peticiones que se refieran a mancomunidades, consorcios o sistemas integrados de municipios, así como las iniciativas que sustituyan aguas con problemas de calidad por otras de adecuada calidad. 5. Por "otros usos" se entiende todos aquellos que no se encuentren en alguna de las siete primeras categorías mencionadas en el apartado1, que en ningún caso implicarán la utilización del agua con fines ambientales que sean condicionantes del estado de las masas de agua, ni se referirán a los supuestos previstos en el artículo 59.7 del TRLA>>.

Nuevamente, los artículos reproducen el art. 17 de los R.D. 399 y 400/13, añadiendo, como única novedad, el apartado 5.

El reproche -aquí, como en el Rº 330/13- es la preferencia que se otorga a la ganadería respecto de los usos industriales, y, reconociendo que es una opción del Legislador, y, como tal, ha de ser respetada, pero solo respecto de las concesiones coetáneas o posteriores a la aprobación del R.D., no a las preexistentes por falta de motivación. Argumento, a nuestro juicio, inconsistente y huérfano de lógica, pues siendo una opción del Legislador, como bien reconoce la actora, no se advierten razones solventes, salvo los particulares intereses de la actora, para que haya de distinguirse, en orden a esa preferencia, en razón de las fechas de las concesiones.

Esta conclusión desestimatoria, y por las mismas razones, ha de predicarse también del impugnado art. 8 del Anexo IV : «Orden de preferencia entre los diferentes usos y aprovechamientos».

Respecto de las limitaciones a los plazos concesionales establecidas en los arts. 29 de los Anexos I y II, art. 31.b) del Anexo IV y art. 55 del Anexo XII , hemos de recordar que esta Sala se ha pronunciado ya en numerosas ocasiones sobre el plazo de duración de las concesiones administrativas.

A título de ejemplo, STS de 25 y 29 de octubre de 2013 ( Rº 559 y 622/12 ); 19 de marzo , 2 y 11 de julio y 5 de diciembre de 2014 ( Rº 620/12 , 328 , 329 y 330/13 ). Con arreglo a esta consolidada jurisprudencia -que ratificamos-, el plazo fijado para las concesiones demaniales -75 años- en los artículos 59.4 y 134 del TR de la Ley de Aguas y en el 93.3 de la Ley 33/03, del Patrimonio de las Administraciones Públicas , es un plazo máximo (límite temporal razonable según STC 277/88, de 29 de noviembre ), incluidas las prórrogas, «salvo que se establezca otro menor en las normas especiales que sean de aplicación» ( art. 93.3 de la citada Ley 33/03 ).

Existe, pues, un plazo máximo -imposible de superar- y la posibilidad de que sectorialmente, como aquí acaece, pueda acortarse, legítimamente, ese plazo máximo, o dicho de otro modo -como se enfatiza en el último apartado del F.D. Tercero de la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala (Rº 620/12 ), «las normas sectoriales pueden fijar un plazo máximo de duración de la concesión distinto del fijado en la Ley 33/2003, siempre con una condición: que no exceda de 75 años, pues la solución contraria pulverizaría ese denominador común que comporta la norma básica».

Los arts. 30 de los Anexos I y II : <<Extinción de las concesiones>>, son idénticos al art. 43 del R.D. 400/13 y 44 del RD 399/13 .

La actora considera, respecto de su apartado 1 -«De acuerdo con el art. 115.4 del RDPH la explotación de toda concesión quedará supeditada a la aprobación del acta de reconocimiento final de las obras correspondientes y, en general, al cumplimiento íntegro de su condicionado en los plazos otorgados al efecto. El incumplimiento de las condiciones esenciales de este condicionado supondrá la inmediata incoación del correspondiente expediente de extinción del derecho al uso privativo del agua de conformidad con el artículo 53 en relación con el artículo 66, ambos del TRLA»- que, conforme establece la Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, 29 noviembre ("B .O.E." 23 diciembre), tiene carácter de legislación supletoria en la Comunidad Autónoma del País Vasco, comunidad a la que pertenecen gran parte de las cuencas del Cantábrico Oriental, por lo que deberá declararse el carácter supletorio del apartado 1 del artículo 30 del Anexo I, declaración de supletoriedad que, sin embargo, no creemos necesario reiterar en cada uno de los artículos de los Planes Hidrológicos que citen preceptos del RDPH que tengan tal carácter.

Además, se dice en la demanda, la limitación introducida -«y, en general, al cumplimiento íntegro de su condicionado en los plazos otorgados al efecto»- resulta contraria al principio de jerarquía normativa, en cuanto no prevista en el art. 115.4 del RDPH, lesión que se agrava con el segundo inciso del citado apartado: «El incumplimiento de las condiciones esenciales de este condicionado supondrá la inmediata incoación del correspondiente expediente de extinción del derecho al uso privativo del agua de conformidad con el artículo 53 en relación con el artículo 66, ambos del TRLA», pues con ello contraviene, el texto legal al cual ha de supeditarse: artículo 53.1 del TRLA que recoge las causas que legitiman la extinción del título concesional, entre las que no se encuentra dicho incumplimiento, que si constituye causa de caducidad del título (art. 66 TRLA), pero, extinción y caducidad no son figuras idénticas ni, por tanto, están sujetas a los mismos procedimientos administrativos para su declaración.

Así -sigue razonando- la extinción es una consecuencia, una especie de "desenlace fatal", de la concurrencia de los supuestos (y no otros) previstos en el artículo 53 del TRLA. A tal efecto, la extinción tan solo requiere como requisito o proceso formal para su declaración el trámite de audiencia previa. Por el contrario la caducidad representa un procedimiento reglado y contradictorio con el titular cuyo derecho se plantea extinguir y tal declaración -la extinción- es el resultado final del expediente de caducidad, por tanto se vulnera el principio de jerarquía normativa.

No existe vulneración alguna del principio de jerarquía normativa. Como bien recuerda el Sr. Abogado del Estado en su contestación de la demanda, la caducidad es una de las causas de extinción de la concesión, y, en general de todo uso privativo del agua, tal como dispone el art. 53.1.b) del TRLA: « 1. El derecho al uso privativo de las aguas, cualquiera que sea el título de su adquisición, se extingue: a) Por término del plazo de su concesión. b) Por caducidad de la concesión en los términos previstos en el artículo 66 . c) Por expropiación forzosa. d) Por renuncia expresa del concesionario. 2. La declaración de la extinción del derecho al uso privativo del agua requerirá la previa audiencia de los titulares del mismo....», y, su art. 66.1 dispone que «Las concesiones podrán declararse caducadas por incumplimiento de cualquiera de condiciones esenciales o plazos en ella previstos», por lo que el cuestionado apartado 1 de los preceptos combatidos es reproducción de las previsiones normativas del TRLA.

En cuanto al derecho de reversión previsto en los apartados segundos de los arts. 30 de los Anexos I y II y apartado 3 del art. 52 del Anexo XII , la recurrente postula su nulidad por considerar que el gravamen económico adicional que puede derivarse de la obligación del concesionario de entregar los bienes objeto de reversión en condiciones de explotación no está contemplado en su título concesional, ni en la legislación marco, pretensión que ha de ser rechazada, pues, como ya se dijo en la tan citada sentencia de 5 de diciembre de 2014 (Rº 330/13 ), en relación con el apartado 2 del art. 43 del RD 400/13 (idéntico, insistimos, a los que ahora se analizan), es reproducción del art. 89.4 del RDPH -<<Al extinguirse el derecho concesional revertirán al Estado gratuitamente y libres de cargas cuantas obras hubieran sido construidas dentro del dominio público hidráulico para la explotación del aprovechamiento, sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones estipuladas en el documento concesional y, en su caso, las relativas a la reversión de otros elementos situados fuera del demanio. Si en dicho momento, la Administración hidráulica considerase posible y conveniente la continuidad del aprovechamiento, podrá exigir del concesionario la entrega de los bienes objeto de reversión en condiciones de explotación tal como prevén los artículos 164.3 , 165.3 y 167.3 y 4. Si por el contrario lo considerase inviable, o su mantenimiento resultase contrario al interés público, podrá exigir la demolición de lo construido en dominio público de conformidad con el artículo 101 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre , del Patrimonio de las Administraciones Públicas>>-, cuya legalidad fue confirmada por la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de 2 de julio de 2014 (Rº 620/12 ).

En cualquier caso, si, al aplicarla el precepto, se le irrogara algún perjuicio que, con arreglo a su título concesional, no tuviera obligación de soportar, será en ese momento cuando deba efectuar la oportuna reclamación.

Pero los preceptos recurridos son totalmente neutros y respetuosos con la normativa de cabecera.

El art. 32 de los Anexos I y II (idénticos a los arts. 45 y 47, respectivamente, de los R.D. 400 y 399/13), bajo la rúbrica <<Modificación y revisión de los caudales concesionales>>, dispone: << 1. El caudal derivado en cada momento se adecuará al caudal real utilizado, aunque el concedido sea superior. 2. En los supuestos previstos en el artículo 156.2 del RDPH se entenderán como circunstancias objetivas que motiven la revisión de oficio de las concesiones, entre otros, los siguientes casos: a) El cambio de las condiciones o características del uso que sirviera de base para la evaluación de las necesidades y su evolución en el momento de otorgar la concesión. b) La inferencia de afecciones a terceros o alteraciones significativas en las condiciones morfológicas del cauce, entre ellas, la alteración significativa de zonas húmedas y la pérdida de hábitats o especies. La revisión así realizada no dará lugar a indemnización de conformidad con el artículo 65 del TRLA. 3. La evaluación de las necesidades reales de un aprovechamiento a las que habrán de adecuarse los caudales concesionales, así como la acreditación a que hace referencia el artículo 65.2 del TRLA, se realizará atendiendo a los criterios establecidos en el artículo 156 bis del RDPH. 4. En el caso de las masas de agua declaradas en mal estado se podrá requerir al titular del aprovechamiento que adopte las necesarias medidas de optimización, ahorro y minimización del impacto cuando sea preciso para la consecución de los objetivos medioambientales. Entre las medidas a proponer se podrá optar, entre otras, por la aplicación de mejores técnicas disponibles para optimizar la eficiencia del uso del agua, la reubicación de las tomas, las modificaciones en el régimen de explotación y la utilización de aguas regeneradas. En el marco anterior, la Administración Hidráulica [Confederación Hidrográfica del Cantábrico, en el caso del art. 32 del Anexo II] podrá imponer la sustitución de la totalidad o de parte de los caudales concesionales por otros de distinto origen>>.

La Asociación demandante postula su nulidad, al amparo del art. 62.1.a) de la Ley 30/92 , por vulnerar los principios constitucionales de interdicción de la arbitrariedad y retroactividad mediante la introducción de nuevos supuestos de revisión de los títulos concesionales no contemplados en el art. 156 RDPH, al que se encuentra sometido.

Parece olvidar la actora que el art. 14 del TRLA establece, entre los principios rectores de la gestión en materia de aguas, la «Compatibilidad de la gestión pública del agua con la ordenación del territorio, la conservación y protección del medio ambiente y la restauración de la naturaleza», y el art. 59.2 prevé que «Las concesiones se otorgarán teniendo en cuenta la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos, sin que el título concesional garantice la disponibilidad de los caudales concedidos». Su apartado 4, dispone: «Toda concesión se otorgará según las previsiones de los Planes Hidrológicos, con carácter temporal y plazo no superior a setenta y cinco años. ................... Las concesiones serán susceptibles de revisión con arreglo a lo establecido en el artículo 65 de esta Ley », y dicho art. 65 dice que « 1. Las concesiones podrán ser revisadas: a) Cuando de forma comprobada se hayan modificado los supuestos determinantes de su otorgamiento. b) En casos de fuerza mayor, a petición del concesionario. c) Cuando lo exija su adecuación a los Planes Hidrológicos. 2. Asimismo, las concesiones para el abastecimiento de poblaciones y regadíos podrán revisarse en los supuestos en los que se acredite que el objeto de la concesión puede cumplirse con una menor dotación o una mejora de la técnica de utilización del recurso, que contribuya a un ahorro del mismo. A estos efectos, las Confederaciones Hidrográficas realizarán auditorías y controles de las concesiones, a fin de comprobar la eficiencia de la gestión y utilización de los recursos hídricos objeto de la concesión. 3. Sólo en el caso señalado en el párrafo c) del apartado 1, el concesionario perjudicado tendrá derecho a indemnización, de conformidad con lo dispuesto en la legislación general de expropiación forzosa. 4. La modificación de las condiciones concesionales en los supuestos del apartado 2 no otorgará al concesionario derecho a compensación económica alguna. Sin perjuicio de ello, reglamentariamente podrán establecerse ayudas a favor de los concesionarios para ajustar sus instalaciones a las nuevas condiciones concesionales».

Y, en fin, el art. 156 del RDPH, por su parte, dispone: « 1. Las concesiones podrán ser revisadas: a) Cuando se hayan modificado los supuestos determinantes de su otorgamiento. b) En casos de fuerza mayor a petición del concesionario. c) Cuando lo exija su adecuación a los Planes Hidrológicos. Sólo en el tercer caso, el concesionario perjudicado tendrá derecho a indemnización, de conformidad con lo dispuesto en la legislación general de expropiación forzosa (art. 65 del TR de la LA). 2. Se considerará que se han modificado los supuestos a que hace referencia el epígrafe a) del apartado anterior cuando las circunstancias objetivas que sirvieron de base para el otorgamiento de la concesión hayan variado de modo que no sea posible alcanzar sustancialmente la finalidad de la concesión........».

De cuanto acaba de transcribirse, ha de concluirse, con el Abogado del Estado, que el art. 32.2 positiviza dos supuestos que pueden subsumirse en los arts. 65.1.a) del TRLA y 156.1.a).2 RDPH, contribuyendo a aquilatar, en estos dos supuestos, el concepto jurídico indeterminado previsto en el referido 65.1.a), sin que pueda olvidarse que el texto legal -art. 65.1.a TRLA- admite expresamente la revisión del título concesional por modificación sobrevenida de los supuestos determinantes de su otorgamiento, admitiendo solo la indemnización en el supuesto del art. 65.3 -cuando la revisión venga determinada por la adecuación a los Planes Hidrológicos-, circunstancia esencial que no acaece en los supuestos contemplados por el art. 32 de los Anexos I y II del R.D. 1/16 .

La actora cuestiona, del apartado 4 del art. 10 del Anexo IV , la previsión de que el régimen de caudales ecológicos en las masas de agua de la categoría río será exigible -desde la entrada en vigor de la revisión del Plan Hidrológico- a las concesiones vigentes, por entender que implica una variación sustancial de las características de la concesión otorgada, y, por tanto, será precisa su modificación -y la correspondiente indemnización-, previa la tramitación del procedimiento legalmente establecido (art. 65.1.c).3 TRLA).

La recurrente lo que pretende es un pronunciamiento sobre las consecuencias de la aplicación del precepto, algo que no corresponde aquí enjuiciar, por prematuro.

Al respecto, no está de más recordar que lo que se impugna es una disposición normativa, cuyo control jurisdiccional alcanza a la observancia del procedimiento de elaboración legalmente establecido, con respeto al principio de jerarquía normativa y de inderogabilidad singular de los reglamentos, así como la publicidad necesaria ( art. 9.3 CE ), tal como establece el art. 52 de la Ley 30/92 ( art. 131 de la vigente Ley 39/15 ), delimitaciones sustantivas y formales de la potestad reglamentaria que determinan el alcance del ámbito de control jurisdiccional que se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general, cuyo contenido -respetadas esas exigencias y los principios generales del Derecho (interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad....), entra de lleno en el ámbito de decisión del titular de la potestad reglamentaria que se ejercita y que no puede sustituirse por las valoraciones subjetivas de la parte o del propio Tribunal que controla dicha actuación ( art. 71.2 LJCA ), lo que impide, aún en el supuesto de anulación de un precepto, determinar la forma en la que ha de quedar redactado.

Y este planteamiento adquiere singular relevancia cuando la disposición -como aquí acaece- responde al planeamiento de un sector de interés general que, por su naturaleza, se proyecta sobre una pluralidad de intereses, y donde la decisión plasmada en la norma viene determinada por la finalidad de conseguir los objetivos establecidos legalmente, siguiendo el procedimiento específicamente previsto, objetivos que condicionan, igualmente, la valoración de los intereses afectados, y, por tanto, el alcance de las concretas pretensiones de sus diversos titulares.

El art. 22 del Anexo IV -<<Ruptura de la continuidad del cauce>>-con igual redacción que el art. 71 del derogado R.D.478/13 (tan solo añade en el apartado 3: <<Tendrán prioridad las actuaciones en aquellas infraestructuras cuya modificación permita mejorar el estado de la masa de agua en uno o más niveles>>), establece en sus apartados 3 y 4: << 3. La franqueabilidad de las nuevas infraestructuras se incorporará en los condicionados de las nuevas concesiones así como en las que sean revisadas o modificadas. Las infraestructuras restantes con altura sobre cauce menor de 10 m, que no resulten franqueables, deberán adecuarse para garantizar la continuidad de los cauces. Tendrán prioridad las actuaciones en aquellas infraestructuras cuya modificación permita mejorar el estado de la masa de agua en uno o más niveles. 4. La Confederación Hidrográfica del Duero, de conformidad con el artículo 28 del Plan Hidrológico Nacional y el artículo 126 bis.4 del RDPH, valorando el efecto ambiental y económico de cada caso, podrá impulsar la demolición de las infraestructuras que no cumplan ninguna función ligada al aprovechamiento de las aguas contando con la correspondiente autorización o concesión y, por tanto, se encuentren abandonadas, previa tramitación del expediente de extinción o modificación de características iniciado de oficio.>>.

La demandante impugna estos dos apartados porque considera que imponen un gravamen que incide sobre situaciones futuras con un claro efecto retroactivo. Aparte de que el apartado 3 lo que hace es desarrollar el apartado 2 del art. 126 bis del RDPH, con la única novedad de acotar la altura del azud, lo que no puede pretender la actora es que las concesiones vigentes permanezcan al margen de las previsiones de los Planes hidrológicos, pues se frustrarían los objetivos y fines que con ellos se persiguen.

Igualmente, el apartado 4 es también desarrollo del apartado 4º del referido art. 126.bis del RDPH, sobre el que la STS de 25 de octubre de 2013 declaraba que su finalidad es garantizar la continuidad fluvial que puede verse afectada cuando las infraestructuras abandonadas puedan suponer un peligro para el régimen de corrientes de los cauces, promoviendo la eliminación de infraestructuras sin determinar sobre quien recaerá dicha carga.

Debiendo reiterarse lo ya expuesto en el precedente F.D. en orden al alcance del control de legalidad de la norma impugnada.

Resta por examinar el apartado 5 del art. 14del Anexo XII: -<<Implantación y cumplimiento del régimen de caudales ecológicos>>-, del siguiente tenor: <<Los aprovechamientos otorgados de aguas fluyentes aguas debajo de obras de regulación, no podrán captar agua para el llenado de sus balsas de regulación interna, ni para su suministro directo, cuando los caudales circulantes en el río sean inferiores a la suma del régimen de caudales ecológicos establecidos y a los caudales para aprovechamientos con derechos preferentes>>. La actora considera que incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho por vulneración de los principios de prohibición de retroactividad de disposiciones restrictivas de derechos y de jerarquía normativa, en cuanto introduce una causa de modificación de la concesión no prevista en el art. 65 TRLA, olvidando que el citado precepto contempla, como causa de revisión, su adecuación a los Planes Hidrológicos.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139.1.3 LJCA , se condena en costas a la Asociación actora, cuyo límite cuantitativo máximo queda fijado, ponderadamente, por todos los conceptos en 4.000 € en favor de la Administración General del Estado.