SAP Granada 98/2019, 7 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Marzo 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Granada, seccion 1 (penal) |
| Número de resolución | 98/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 215/2.018.-PROCED. ABREVIADO Nº 197/17 de Instrucción nº 2 de Granada.-JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Granada (J.O. 71/18).- Ponente: Ilma. Sra. ROSA MARIA GINEL PRETEL.
NIG: 1808743P20170022930.
La sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
-SENTENCIA Nº 98- ILTMOS. SRES:
D. JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ
Dª ROSA MARIA GINEL PRETEL
Dª Mª MARAVILLAS BARRALES LEON
D. MARIO ALONSO ALONSO
D. JESÚS LUCENA GONZÁLEZ
En la ciudad de Granada a 7 marzo de dos mil diecinueve.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de procedimiento Abreviado nº 197/17 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, y fallado por el juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, Juicio Oral nº 71/18, por delitos de sustracción de menores, siendo partes, como apelante Matilde representada por la Procuradora Dña. Mª Encarnación de Miras López y defendida por la Letrada Dña. Mª Teresa Pozo Ortega; y como apelados Everardo representado por la Procuradora Dña. Paula Aranda López y asistido del Letrado
D. Enrique Fabián Zambrano Cañizares y el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSA MARIA GINEL PRETEL, que expresa el parecer de esta Sala.
-ANTECEDENTES DE HECHO
Por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 18 de Julio de 2.018, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Que Matilde, mayor de edad y
sin antecedentes penales, estuvo unida sentimentalmente a Everardo y de esa unión nacieron los menores Porfirio y Samuel los días NUM000 de 2006 y NUM001 de 2014, respectivamente.
Tras haber residido en España, donde la pareja estuvo temporalmente separada en 2009 en que Everardo resultó condenado por un delito de malos tratos, decidieron reconciliarse y en 2012 se marcharon a Italia donde de común acuerdo fijaron la residencia familiar en DIRECCION000, y en esta localidad los menores fueron escolarizados y quedaron registrados como residentes.
El 18 de mayo de 2016 Matilde se trasladó a Granada con los dos menores manifestando que lo hacía para visitar a la familia y mostrando intención de volver nuevamente en un mes a la residencia familiar.
Llegada la fecha de la vuelta, no lo hizo y el 12 de julio de 2016 interpuso denuncia por malos tratos contra Everardo en el Juzgado de Violencia 2 de Granada, manifestando antes a este que se hallaba enferma y no iba a volver en la fecha prevista, cuando en realidad había adoptado la decisión de no retornar con los dos hijos a DIRECCION000 y mantenerlos con ella en Granada. Esta decisión se la hizo llegar a él el día 2 de agosto de 2016 cuando expresamente le manifestó su negativa a volver a Italia con los niños a los que escolarizó en el curso escolar 2016/17 en el CEIP DIRECCION001 y DIRECCION002 de DIRECCION003 . Por estas fechas la acusada, remite dos correos electrónicos a Everardo el 16 de agosto y el 30 de agosto de 2016, en los que le manifiesta que llame a los niños cuando quiera y los puede ver en Granada.
En esa situación Everardo, promovió y obtuvo, ante el Tribunal de DIRECCION004, la guarda y custodia provisional de los dos menores el 23 de junio de 2017; y promovió procedimiento de devolución de menores ante el Ministerio de Justicia de Italia, invocando el convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 y el Estado italiano lo remitió al Ministerio de Justicia español, y este, al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada, que en fecha 14 de diciembre de 2016, dictó sentencia en la que acordó la inmediata restitución de los menores Porfirio y Samuel a Italia como Estado de residencia habitual de los dos.
La sentencia fue apelada y el 21 de abril de 2017 la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada, desestimó el recurso de apelación y mantuvo la misma resolución que había adoptado el Juzgado de Primera Instancia número 3.
El 11 de julio de 2017 el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada dictó auto de ejecución forzosa, pues la acusada no había cumplido el fallo de la sentencia antedicha, y la requirió al inmediato cumplimiento del mismo, confiriéndole un plazo de tres días para que entregase a los menores.
Desatendido el anterior requerimiento el mismo juzgado dictó resolución el 24 de julio de 2017 por la que conminaba a la entrega inmediata el 26 de julio a las 16, 30 horas en el punto de Encuentro Familiar ubicado en la CALLE000 número NUM002 de esta ciudad, desplazándose hasta el mismo el padre de los niños, junto a la autoridad consular de Italia y una dotación policial, sin que la acusada se presentara ni diera explicación sobre su inasistencia.
A la vez, la acusada toma parte en una campaña mediática, con rueda de prensa incluida, al frente de la cual, aparece una tal Agustina, quién adoptó la función de portavoz y asesora legal de Matilde, llegando a manifestar el 25 de julio que los menores no habían sido entregados, al mismo tiempo que ese día Matilde también concede una entrevista a la cadena SER donde expone su oposición a la entrega.
Esa negativa a atender el requerimiento de 24 de julio, fue apoyada con una petición de nulidad de las actuaciones de ejecución llevadas a cabo por el juzgado de Primera Instancia 3, pero el 9 de agosto de 2017, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada desestimó el incidente y volvió a recordar a la acusada la obligación que pesaba sobre ella de restituir inmediatamente a los menores.
En estas circunstancias, el 26 de julio de 2017, Matilde decide ocultarse en compañía de los dos menores en lugar desconocido para todas las autoridades y agentes intervinientes, quienes trataron de localizarlos en diversos domicilios de familiares y allegados, sin conseguirlo, motivando que Everardo interpusiera denuncia por desaparición de los niños. El Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, que tramitó la causa, ordenó nuevamente la inmediata entrega de los dos, que finalmente tuvo lugar el 28 de agosto de 2017, cuando la acusada compareció asistida de ellos a la Comandancia de la Guardia Civil de Granada, donde los menores fueron entregados a Everardo, bajo llantos al principio por no querer separarse de la madre, si bien estos cesaron cuando empezaron a tomar contacto con el padre.
Salvo el episodio de malos tratos ocurrido en 2009, no se ha acreditado ningún otro posterior, ni en Porfirio, el mayor de los dos hijos, se han detectado desajustes sicológicos relacionados con malos tratos contra él o por haberlos presenciado hacia la persona de la madre, ni se ha apreciado que la restitución al contexto paterno, suponga un grave peligro para su integridad física o síquica."
La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Matilde como autora de dos delitos de sustracción de menores, a dos años y seis meses de prisión por cada uno de ellos, con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo, privación del ejercicio de la patria potestad durante seis años respecto de sus hijos Porfirio y Samuel, a que indemnice a Everardo en treinta mil euros euros y al pago de las costas incluidas las de la acusación.
Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Matilde interesando su absolución y alegando para ello error en la valoración de la prueba, infracción de ley, art 225 bis 2, 1º y 2 del Código Penal, y subsidiariamente interesa que se estime que solo procede condena por un delito, o se aplique el art 77 del CP, y se aplique la circunstancia atenuante del art 21.5 del CP y finalmente impugna la indemnización concedida en la sentencia por no ser procedente.
Presentado ante el Juzgado "a quo" el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impugnado el mismo el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.
Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
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La sentencia recurrida condena a Matilde como autora de dos delitos de sustracción de menores. Frente a dicha sentencia se alza la condenada interesando su absolución, alegando para ello error en la valoración de la prueba, infracción de ley: art 225 bis 2, 1º y 2 del Código Penal, y subsidiariamente interesa que se estime que solo procede condena por un delito, o se aplique el art 77 del CP, y se aplique la circunstancia atenuante del art 21.5 del CP y finalmente impugna la indemnización concedida en la sentencia por no ser procedente.
En primer lugar alega la recurrente error de hecho en la apreciación de la prueba. Ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes. Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim. Las pruebas a...
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