STS 129/2019, 6 de Febrero de 2019

La representación de Distribución Eléctrica del Puerto de la Cruz SL (DEPCSA) interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, y contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra la mencionada Orden.

Admitido el recurso, la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 23 de junio de 2017 en el que, tras exponer los antecedentes del caso, expuso los fundamentos jurídicos, en resumen:

1. - Falta de información durante el trámite de audiencia que ha supuesto vulneración del derecho de mi mandante a poder conocer la metodología de cálculo y el origen del valor de los resultados publicados para algunos parámetros retributivos. El valor de base pasó de 93,88% en la propuesta de la Orden, a 96,86% en la Orden publicada. Para el caso de la VR la variación fue de 25,23 años en la propuesta a 8,11 años en la Orden.

   Las diferencias, según la empresa recurrente, deben venir motivadas fundamentalmente por un error en el tratamiento de los datos de entrada, pero tales errores no han sido corregidos durante la tramitación de la Orden recurrida.

2. - Impugnación del valor del concepto Vida Residual (VR) fijado para DEPCSA, como consecuencia de los errores en la interpretación y el tratamiento numérico de los datos declarados.

   El valor del concepto VR que se atribuye a la empresa recurrente por el Anexo I de la Orden recurrida es de 8,107 años de vida residual. La recurrente entiende que el citado valor no se ajusta a derecho al partir de unos cálculos incorrectos. La invalidez de la citada cifra se basa en la interpretación y el tratamiento que la CNMC ha hecho de la información declarada por la empresa, lo que ha llevado a un resultado erróneo de la cifra real de la vida residual promedio de las instalaciones de la propia empresa.

   La empresa considera que, en aplicación de lo establecido en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, el valor de la vida residual promedio debería haber sido 28,78 años, valor que ha sido confirmado por el informe pericial emitido por Frontier Economics Ltd aportado con la demanda.

   La diferencia entre ambos valores es debida a que la CNMC no considera en sus cálculos los valores declarados por DEPCSA correspondiente a una parte del inmovilizado en concreto los despachos de maniobra y centros de control de red, mobiliario y elementos de transporte -vehículos-, e incluye conceptos que conforme a la metodología del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 debían ser descontados (inmovilizado inmaterial y equipos de medida contadores), sin que, a su juicio, exista justificación para ello. Esto conlleva los errores en la interpretación por parte de la CNMC de la información declarada por DEPCSA y el posterior tratamiento de dichos valores erróneos al intentar corregir el cálculo. Pero, a pesar de la intención de la CNMC de corregir ese error, en el caso de DEPCSA, esta corrección no ha sido correcta.

3. - Impugnación del valor del concepto Porcentaje de Financiación Propia fijado para la DEPCSA, como consecuencia de los errores en la interpretación y el tratamiento numérico de los datos declarados por la recurrente.

   El valor , porcentaje de las inversiones que han sido financiadas por DEPCSA, que le atribuye el Anexo I de la Orden impugnada es de 0,969. Se impugna el valor del concepto fijado para la recurrente por el Anexo I de dicha Orden que se sitúa en 96,86% de financiación propia, siendo el valor que se obtiene a partir de los datos declarados por DEPCSA el de 98,45%.

   La CNMC al calcular el valor del porcentaje de financiación propia de DEPCSA, comete dos errores relacionados con el tratamiento de la información declarada:

   1. El primer error se produce como consecuencia de la consideración por parte de la CNMC de un valor de inmovilizado bruto incorrecto -el valor de inmovilizado bruto calculado por la CNMC (64.705.618 €) es diferente al valor real declarado por DEPCSA (65.455.215 €).

   2. El segundo error lo comete la CNMC en la interpretación de la información sobre subvenciones declarada en los formularios 28 y 28 bis. La CNMC, en sus cálculos, duplica las aportaciones de terceros al sumar los saldos de los formularios 28 y 28 bis.

   Adicionalmente la CNMC en sus cálculos utiliza el valor de inversiones financiadas por terceros en términos netos, mientras que la inversión total sobre la que calcula el porcentaje de financiación de terceros se considera en términos brutos. Esto es contrario a la regulación establecida en la Orden IET/2660/2015, en donde se están considerando en todo momento inversiones y subvenciones en términos brutos.

4. - Impugnación del valor del concepto de fijado para la recurrente, como consecuencia de la invalidez del sistema establecido por el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 para el cálculo de las inversiones financiadas por terceros. Adicionalmente, se pone de manifiesto la invalidez de determinados extremos del sistema establecido por el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 para el cálculo de las inversiones financiadas por terceros. En particular, se trata de la inconsistencia entre la metodología de cálculo establecida por el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 y el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 .

   En el cálculo de dicho parámetro necesariamente habrán de tenerse en cuenta, además de las instalaciones incluidas en el IBATibase y en el IBBTibase, los otros activos integrados en el IBOibase. Lo contrario significaría que, en relación con tales otros activos integrados en el IBOibase, no se tiene en cuenta la proporción en la que efectivamente han sido financiados por terceros, sino que a los mismos se les aplica el valor medio ponderado en el que han sido financiados por terceros las instalaciones de alta tensión y de baja tensión, con clara vulneración del artículo 11.2 del RD 1048/2013 .

   En suma, tal metodología es inválida. Dicha invalidez se comunica al valor de 0,9686 asignado al concepto para mi representada por el Anexo I de la Orden IET/980/2016, ya que, si se hubieran tenido en cuenta, como procedía, los otros activos integrados en el IBO, el valor que se hubiera atribuido a dicho para mi representada sería de 0,9962.

   Termina solicitando que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: Declare que la desestimación presunta del recurso de reposición no es conforme a Derecho y; Dicte resolución por la cual, conforme a lo solicitado en este escrito, proceda a modificar la Orden IET/980/2016 recurrida, subsanando con ello los defectos de ilegalidad puestos en evidencia en este escrito de demanda; Reconozca el derecho de mi representada a ser indemnizada por la Administración demandada en la cuantía de 3.510.001 Euros, correspondiente a los daños patrimoniales aquí puestos en evidencia, a las cuales habrá que añadir los intereses legalmente pertinentes; condenando a la Administración a abonar tal indemnización; y condene a la Administración demandada a abonar las costas procesales.

   Por otrosís, fija la cuantía del procedimiento en indeterminada, interesa el recibimiento del proceso a prueba (documental-expediente administrativo, Mas Documental segunda-informes: pericial Frontier, y de la CNMC, adjuntos con la demanda) y se acuerde el trámite de conclusiones escritas.

Dictada resolución expresa de fecha 6 de abril de 2018, la Secretaría de Energía, Turismo y Agenda Digital, resolvió el recurso de reposición planteado por la recurrente, con la siguiente parte dispositiva:

"Por lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, el Subsecretario de Energía, Turismo y Agenda Digital, por delegación del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital, a propuesta de la Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia, ha resuelto ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de reposición citado en el encabezamiento, en los términos del Fundamento de Derecho quinto, con las correcciones en él establecidas y desestimar el resto de todo lo demás.

En el Fundamento Jurídico Quinto de la resolución que estima parcialmente el recurso de reposición, se procede a corregir los valores de:

-La vida residual, realizando un nuevo cálculo sobre la base de la información remitida por la empresa, resultando el valor de 9,376 años; y

- El informe de la Dirección General de Política Energética y Minas declara la conformidad con las conclusiones a las que llega la CNMC, proponiendo como nueva retribución para el año 2016 para la entidad DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA DEL PUERTO DE LA CRUZ SA, a excepción del incentivo o penalización por la reducción de pérdidas, la cifra de 6.448.869 euros.

Visto el contenido de dicha resolución, y no estando de acuerdo con la misma, la recurrente solicitó la ampliación del objeto del presente recurso contencioso-administrativo, a la resolución expresa del recurso de reposición.

En su escrito de 5 de junio de 2018, de ampliación de demanda del recurso, la recurrente hace referencia al informe de la CNMC sobre los Recursos de Reposición contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, que concluye que para algunas empresas que han presentado recurso de reposición, entre las que se encuentra DEPCSA, procedería considerar el recurso, habiendo realizado una propuesta la CNMC de modificaciones retributivas para estas empresas. Manifiesta que, en la resolución expresa del Recurso de Reposición, de fecha 6 de abril de 2018, se estima parcialmente el recurso, basándose en los cálculos del porcentaje de financiación de terceros y de la VR, supuestamente corregidos por el informe de la CNMC, lo fueron de forma errónea. Considera que el Ministerio reproduce los valores del informe de la CNMC, confirmando que se han cometido errores, y corrigen los cálculos, de forma incorrecta.

Formula en esencia idénticos argumentos de derecho a los expuestos en la demanda contra la desestimación presunta, y considera que se equivoca de nuevo el cálculo.

Termina suplicando, dicte sentencia por la que estimando el presente recurso:

- Declare que la resolución expresa del recurso de reposición no es conforme a Derecho; y

- Dicte resolución por la cual, conforme a lo solicitado en este escrito, proceda a modificar la orden IET/980/2016 recurrida, subsanando con ello los defectos de ilegalidad puestos en evidencia en este escrito de demanda.

- Reconozca el derecho de mi representada a ser indemnizada por la Administración demandada en la cuantía de 3.289.235 Euros, correspondiente a los daños patrimoniales puestos en evidencia, a las que habrá que añadir los intereses legalmente pertinentes, condenando a la Administración a abonar tal indemnización y

- Condene a la Administración demandada a abonar las costas procesales.

Por otrosis digo, fija la cuantía en indeterminada, por cuanto las cantidades del daño se fijarán de forma definitiva en ejecución de sentencia. Solicita el recibimiento a prueba (Documental- expediente administrativo, Mas Documental segunda-Pericial complemento del Informe Pericial) que calcula el importe de los daños y perjuicios que corresponden a la recurrente. Y el trámite de conclusiones escritas.

La Administración del Estado contestó la demanda , mediante escrito presentado el 22 de julio de 2017 en el que se opone a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda.

Invoca la inadmisibilidad:

--pues en la presentación del recurso de reposición se requirió a la recurrente para que subsanara el defecto de no haber acreditado la representación con que obraba, y que no consta que se haya subsanado. De lo cual, no puede tenerse por presentado el recurso de reposición, y en consecuencia la Orden IET/980/2016 es firme en lo tocante a la recurrente, siendo inadmisible el recurso por haberse interpuesto fuera de plazo.

--Y en defecto de lo anterior, o si fuera acreditada la subsanación del defecto de representación en plazo, el recurso es inadmisible en cuanto a la pretensión referida a la impugnación de la asignación del coeficiente -financiación por terceros- ya que en el recurso de reposición se impugnó exclusivamente la asignación de la Vida Residual, por lo que la asignación del coeficiente -financiación por terceros- ha devenido firme por consentida.

El Abogado del Estado se opone a la demanda. Respecto al defecto en el trámite de audiencia, afirma que el proyecto de OM fue sometido a información pública mediante su publicación en el BOE, de 31 de marzo de 2016, como reconoce la recurrente en el escrito de interposición del recurso de reposición, y consta en el expediente Administrativo. En el que asimismo consta que fue sometido a audiencia del Consejo Consultivo de Electricidad.

En lo relativo a la asignación de la vida residual y sobre el coeficiente -financiación por terceros-, reclama, dentro del período probatorio, que por la CNMC se emita informe sobre ello. Alega que la metodología de cálculo del coeficiente establece en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, es contraria a lo establecido en el artículo 11 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , pues en la metodología para la determinación del coeficiente se incluyen los "Otros activos". A juicio del representante del Estado, la demanda carece de razón, pues los activos que componen el IBO no tienen el carácter de "instalaciones".

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la recurrente. Acompaña documental. Solicita el recibimiento del pleito a prueba.

En su escrito de contestación a la demanda correspondiente a la ampliación del recurso , el Abogado del Estado da por reproducidos el escrito de contestación a la demanda de 26 de julio de 2017. Se da por reproducido el informe emitido por la CNMC al recurso de reposición, e igualmente los fundamentos de la resolución expresa del recurso de reposición. Suplica sentencia desestimatoria y confirmación de la disposición recurrida. Con costas.

Por Decreto de 1 de septiembre de 2017 se fija la cuantía en indeterminada.

La recurrente presentó escrito de 11 de septiembre de 2017 y aportó los documentos que consideró oportunos a los efectos de desvirtuar la causa de inadmisibilidad alegadas por la Administración del Estado en su escrito de contestación a la demanda. Manifestando que el requerimiento de la Administración en vía administrativa, para subsanación de la presentación del recurso de reposición, fue debidamente contestado por la recurrente, cuestión que queda acreditada por los actos de DEPCSA y de la Administración, ya que si no se hubiera subsanado el recurso no se hubiera enviado en noviembre de 2016 a la CNMC para que se realizada el informe.

Por Auto de 9 de octubre de 2017, se recibe el procedimiento a prueba (documental pública-documentos obrantes en el expediente administrativo y Pericial- el informe pericial Frontier, realizado por D. Candido y D. Casiano ; y librar oficio a la CNMC para la emisión de informe).

El 29 de diciembre de 2017, la recurrente aportó a la sala un nuevo informe emitido por la CNMC de 27 de octubre de 2017 que se realizó en su recurso de reposición (exdte. INF/DE/010/16), procediendo al "nuevo cálculo de retribución".

Una vez ampliado el recuso, a la resolución expresa del recurso de reposición, y formulada demanda de la ampliación y contestación, como se ha indicado anteriormente, por Decreto de 23 de julio de 2018 se acuerda fijar la cuantía del recurso (ampliación), en indeterminada.

Por Auto de 14 de septiembre de 2018 se admitieron los medios de prueba propuestos por la demandante en su escrito de ampliación a la demanda, completándose la prueba que ya se había realizado anteriormente (expediente administrativo, Pericial-complemento de informe pericial).

Emplazadas las partes para formular conclusiones a la demanda, lo llevaron a cabo la parte actora y la Administración demandada mediante escritos presentados con fechas 27 de julio y 14 de septiembre de 2017, respectivamente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno corresponda.

Se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2019, fecha en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales.

La demanda impugna la Orden IET/980/2016, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016 en diferentes aspectos, si bien algunos de los motivos iniciales de impugnación fueron parcialmente estimados en reposición, la recurrente también impugna esa resolución de fecha 6 de abril de 2018, en lo que concierne a la determinación de la cifra correspondiente a la Vida Residual Promedio (VR) así como el valor del concepto Porcentaje de Financiación Propia ( ) fijado para DEPCSA como consecuencia de los errores en la interpretación y el tratamiento numérico de los datos declarados.

Pone de manifiesto la inconsistencia entre la metodología de cálculo establecida por el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 y el art. 11.2 del RD 1048/2013 , por la exclusión de los "otros activos" en el cálculo del , y que adicionalmente se incurre en la infracción del art.14 apartados 3 y 8 de la LSE , y de la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio (considerando 36), concluyendo que, de haberse tenido en cuenta los activos integrados en el IBO, el valor de dicho hubiera sido de 99Ž62%.

Considera que se ha producido a DEPCSA un daño patrimonial como consecuencia de los errores en la interpretación y el tratamiento numérico por parte de la CNMC de los datos declarados.

Sobre el marco jurídico en que se inserta la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

Antes de abordar los específicos motivos de impugnación formulados contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, cabe señalar, siguiendo los razonamientos expuestos en la precedente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018 (recurso núm. 4992/2016 ), que, como explica el Preámbulo de la propia Orden IET/980/2016 que es aquí objeto de impugnación, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece en su artículo 14 que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1 .

La metodología de retribución fue establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Esta norma contempla los principios retributivos legales introducidos en la actividad de distribución de energía eléctrica en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y establece una formulación para retribuir los activos de distribución clara, estable y predecible que contribuye a aportar estabilidad regulatoria y con ello a reducir los costes de financiación de la actividad de distribución y del sistema eléctrico.

El Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, en su artículo 19 establece que por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se establecerán los valores unitarios de referencia para las instalaciones de distribución peninsulares. Asimismo, este real decreto prevé el establecimiento de unos valores unitarios de referencia para aquellas instalaciones que tengan consideración de red de distribución en los sistemas no peninsulares, que podrán ser diferentes para cada uno de los subsistemas que se determinen a estos efectos por las especificidades derivadas de su ubicación territorial.

Los valores unitarios a que se refiere el Real Decreto 1048/2013 fueron finalmente aprobados mediante la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

Hemos de comenzar nuestro examen por el análisis de la objeción opuesta por el Abogado del Estado que esgrime la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo por cuanto la mercantil recurrente no procedió a subsanar el defecto procesal advertido durante la tramitación del recurso de reposición, consistente en que debía acreditar "la representación con la que actúa" y al no haber subsanado tal aspecto, indica, no puede tenerse por presentado el recurso de reposición.

La segunda objeción es de inadmisibilidad parcial del recurso, por cuanto, si se tuviera por acreditada la subsanación del defecto de representación en plazo, el recurso sería inviable en cuanto a la pretensión referida a la asignación del coeficiente , toda vez que en el recurso de reposición se impugnó únicamente la asignación de la vida residual, razón por la cual, la asignación de dicho coeficiente habría devenido firme.

Ninguna de las objeciones puede tener favorable acogida. La primera por cuanto la alegación esgrimida ahora debió, en su caso, suscitarse y resolverse en la tramitación del recurso de reposición, siendo lo cierto que tal aspecto de carácter formal, no impidió al órgano competente dictar la resolución que se consideró procedente, entrando al examen del fondo de la cuestión que fué parcialmente estimada. Por lo demás, el defecto entonces aducido no se suscita en este proceso contencioso administrativo en el que no se cuestiona por la Abogacía del Estado la falta de representación de la mercantil aqui recurrente, que, en todo caso, aportó la documentación que acreditaba su representación.

Por lo demás, tampoco puede tener favorable acogida la segunda alegación de inadmisibilidad parcial, pues aun cuando el recurso de reposición pudo constreñirse a una de las cuestiones relacionadas con la aplicación de la Orden IET/980/2016, no cabe obviar las alegaciones formuladas y la íntima vinculación de los aspectos de la Orden impugnada determinan que no pueda considerarse que el planteamiento hecho en el recurso de reposición venga a condicionar o delimitar el objeto del presente recurso contencioso administrativo.

Alega la parte recurrente, en primer término, la falta de información durante el trámite de audiencia que vulnera su derecho a poder conocer la metodología de cálculo y el origen del valor de los resultados publicados para algunos parámetros retributivos.

Se denuncia en la demanda la omisión de información de detalle durante el proceso de elaboración de la Orden, sobre los datos concretos y la metodología utilizada por la CNMC para determinar los principales parámetros, entre ellos, el porcentaje de financiación propia y la vida residual promedio. Así, sostiene la parte que el valor de financiación propia, pasó de 93,88% en la propuesta de Orden a 96,86% en la Orden IET 980/2016 publicada, y argumenta que ello es debido a un error en la interpretación de la información suministrada a la CNMC y añade que las diferencias se deben a los errores en el tratamiento de los valores declarados en las circulares de información remitidas y en la posterior corrección de los datos, utilizando el valor de inversiones financiadas por terceros en términos netos, cuando se considera en términos brutos. Para el caso de VR pasó del valor 25,23 años en la propuesta de Orden, a 8,107 años en la Orden impugnada, siendo así que en aplicación de lo establecido en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 debería ser de 28,78 años.

Pues bien, no cabe acoger esta alegación, ceñida a la falta de información durante el trámite de elaboración de la Orden que se refleja en las modificaciones sustanciales en la propuesta de Orden y en la Orden finalmente aprobada. Ciertamente, el hecho de que, a lo largo de la tramitación del procedimiento de elaboración de una Orden, como la aquí impugnada, se produzcan cambios con respecto a la propuesta originaria, propiciados por los sucesivos trámites e informes, es algo connatural al procedimiento administrativo, cuya finalidad es, precisamente, la de depurar el resultado final. Por tanto, nada hay de anómalo o irregular en que en alguno o en varios puntos de la redacción finalmente aprobada de la Orden IET/980/2016 no coincida con el de la propuesta originaria. La parte actora se limita a señalar el error de cálculo y el cambio operado en dos concretos parámetros, planteando en realidad sendas cuestiones relativas al fondo del asunto, la corrección del cálculo de los reseñados parámetros, que posteriormente se desarrollan en los apartados segundo (impugnación del Valor Residual) y tercero (impugnación del Porcentaje ) que seguidamente pasamos a abordar. En todo caso, la recurrente pudo formular sus alegaciones sobre tales extremos a través de los trámites oportunos, en los que pudo argumentar sobre las Circulares de información anuales y otras propuestas retributivas, esencialmente, en el recurso de reposición, que fué expresamente resuelto por la Administración.

Sobre la metodología de cálculo de la vida residual promedio establecida en la Orden IET/2660/2015, y sobre la impugnación de la vida residual promedio fijada en la Orden IET/980/2016.

Impugna la recurrente el Valor Residual que se atribuye en el Anexo I de la Orden recurrida que inicialmente fue de 8,107 y con posterioridad, en virtud de la resolución del recurso de reposición pasó a un valor ligeramente más alto, al valor 9,376 que considera no ajustado a derecho. La razón es que parte de unos cálculos incorrectos que no respetan lo establecido en el Anexo VI de la Orden IET 2660/2015, disconformidad que se extiende a los importes reconocidos en concepto de retribución a la inversión y de retribución total. Concretamente, aduce que la invalidez de la cifra reseñada se sustenta en la interpretación y tratamiento que ha hecho la CNMC de la información declarada por DEPCSA, lo que ha llevado a un resultado erróneo de la cantidad correspondiente a la Vida Residual promedio.

A continuación, se impugna el concepto de "Vida Residual" fijado para DEPCSA, que se obtiene a partir de los datos declarados y en aplicación de lo establecido en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015. Las diferencias de valor entre los datos declarados por DEPCSA (28,78 años) y los declarados en la Orden IET impugnada obedecen a que la CNMC no considera en sus cálculos los valores declarados por DEPCSA correspondientes a una parte del inmovilizado, en concreto, los despachos de maniobra y centros de control de red, mobiliario y elementos de transporte (vehículos), y por otro lado, la CNMC incluye conceptos, inmovilizado inmaterial y equipos de medida (contadores) que, de acuerdo con la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET 2660/2015, deberían ser descontados. Respecto a los primeros, aduce que viene motivado por errores en la interpretación por parte de la CNMC de la información declarada por DEPCSA -en la consideración del inmovilizado neto como inmovilizado bruto- y el tratamiento de los valores erróneos al corregir el cálculo, al no incluir el inmovilizado neto los despachos de maniobra y demás referidos, volviendo a ser los cálculos erróneos. En el segundo apartado, denuncia el desvío de la CNMC de la aplicación de la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET 2660/2015, señalando al respecto el error de cálculo de la CNMC debido a la inclusión de los inmovilizados inmateriales y equipos de medida de cliente.

Pues bien, en lo que se refiere a la primera cuestión, la toma de consideración por parte de la CNMC del inmovilizado neto como inmovilizado bruto, cabe recordar los términos del informe emitido por dicha entidad a raíz del recurso de reposición deducido por diferentes entidades. En el informe de la CNMC sobre la recurrente (R1-294) indica que en atención a las alegaciones de la parte en relación al cálculo de la retribución de distribución correspondiente a su empresa, en relación a la información suministrada aduce, que "se ha realizado un nuevo cálculo incluyendo la información remitida en marzo de 2016 por la citada empresa". De eso resulta una modificación en las retribuciones que se reflejan en la página 113 del Informe.

Tras la estimación parcial del recurso de reposición, la recurrente mantiene su pretensión relativa a la nulidad de la vida residual fijada en la Orden, al tomar la CNMC en consideración que DEPCSA reportó valores netos siguiendo las instrucciones de la Circular 4/2016, a lo que añade que advirtió del error a la Administración, pero esta no rectificó su cálculo al tiempo de resolver el recurso de reposición.

Pues bien, frente a la existencia de un error en la determinación de los valores a considerar en cuanto netos que no ha sido atendido por la Administración, el Abogado del Estado no niega la realidad de las afirmaciones de la recurrente, ni efectúa una verdadera oposición a éstas, ciñéndose en su escrito de contestación a la demanda y en su escrito de conclusiones a negar el extremo sobre el erróneo cálculo en relación a diferentes partidas y conceptos, pero sin argumentar sobre este valor.

Sin embargo, la parte aportó con su demanda un informe pericial, emitido por la entidad Frontier Economics Lda, en el que se realiza el cálculo de la vida residual a partir de los valores que DEPCSA declara haber remitido a la CNMC, informe que fué ratificado a presencia judicial. Indica el dictamen en el apartado 4.2.9 que "la propia CNMC, reconoce este error interpretativo en su segunda y última propuesta de retribución (que fue la que obtuvo los valores finalmente aprobados por el Ministerio en la Orden IET/980/2016) y modifica su forma de calcular el parámetro de vida residual promedio. Sin embargo, al implementar esta corrección no tiene en cuenta las instalaciones para las que previamente obtuvo valores incoherentes contablemente, a pesar de que con la interpretación correcta esos valores dejan de ser incoherentes y deben ser incluidos en el cálculo. Este es el caso de las tres cuentas despachos de maniobra y centros de control de energía de distribución, mobiliario y elementos de transporte". Y a continuación fija el valor de la vida residual calculando los valores facilitados por DEPCSA a la CNMC en el formulario 28 en respuesta a la Circular Informativa 4/2015, y calcula la vida residual promedio conforme a la regulación empleando la fórmula utilizada por la CNMC del que resulta una vida residual promedio de 28,78 años.

Así, frente al error denunciado por la sociedad recurrente en la toma en la interpretación y el tratamiento que ha hecho la CNMC de la información declarada por DEPCSA, en lo que atañe a los valores netos y a los incorrectos cálculos en la determinación de la vida residual útil, que ha sido avalado por el informe pericial aportado, ni la CNMC (al resolver el recurso de reposición) ni la Abogacía del Estado en conclusiones -que razona sobre varios aspectos y conceptos, como las concesiones-, no proporcionan una explicación concreta y suficiente del valor tomado en consideración para el cálculo de la vida residual útil de las instalaciones a las que se refiere el informe pericial aportado por la recurrente. Es más, tras la práctica de la prueba la parte recurrente insiste en su escrito de conclusiones en la necesidad de rectificar el cálculo erróneo realizado por la CNMC al haber interpretado erróneamente los valores declarados por DEPCSA, a través de los formularios presentados ante la CNMC, sin que esta alegación tuviese tampoco respuesta suficiente en el escrito de conclusiones del Abogado del Estado.

Así, frente a la actuación de la empresa recurrente, que ha sido avalada por el informe pericial hemos de insistir que, ni la CNMC (al resolver el recurso de reposición) ni la Abogacía del Estado han dado una argumentación suficiente sobre este extremo, y no han proporcionado una explicación concreta y suficiente sobre el aducido error tomado en el cálculo retributivo de las instalaciones a las que se refiere el dictamen. Es más, tras la práctica de la prueba la parte recurrente insiste en su escrito de conclusiones en la necesidad de rectificar el cálculo realizado al haber proporcionado una información que se basaba en valores netos y no brutos como correspondía, sin que esta alegación tuviese respuesta detallada en el escrito de conclusiones del Abogado del Estado.

Por ello, procede estimar la pretensión en este extremo y ordenar que se rectifique el concepto relativo a la vida residual, a fin de que se tomen los valores correctos con arreglo a los valores declarados por DEPCSA en cumplimiento de las Circulares de la CNMV, correctamente interpretadas. Se aplicarán los criterios indicados en los informes de la CNMV de 19 de mayo y 1 de junio de 2017, en relación con los errores por la incorrecta interpretación en relación a la declaración del inmovilizado, teniendo en cuenta que lo declarado por la recurrente fué el inmovilizado neto.

La segunda de las cuestiones se refiere a la procedencia de la inclusión de la parte de los inmovilizados inmateriales y los equipos de medida, que según la actora debían ser descontados a tenor de lo dispuesto en la Orden IET 2660/2015. Pues bien, atendiendo a lo alegado por la recurrente y a la respuesta de la Administración demandada, es claro que para el cálculo del inmovilizado bruto ha de seguirse la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden 2660/2015, de 11 de diciembre, descontando adecuadamente los inmovilizados inmateriales derivados de las declaraciones de la empresa DEPCSA y minorando dicho saldo por los importes no sujetos, a estos efectos, a retribución dentro de la actividad de distribución, correspondientes a equipos de medida (contadores).

Sobre el valor . Tanto la demanda inicial como la posterior ampliación a la demanda cuestionan el valor fijado para esa empresa por diferentes motivos, referidos: a) los errores cometidos al calcular el inmovilizado bruto de dicha empresa, indicando que el calculado por la CNMC es diferente al valor real declarado por DEPCSA; b) los errores al interpretar la CNMC la información sobre subvenciones declaradas en los formularios 28 y 28 bis por utilizar el valor de inversiones financiadas por terceros en términos netos y no en términos brutos; Y finalmente por cuanto la CNMC sigue sin tener en cuenta la sentencia de este Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2017 , en relación al descuento del inmovilizado bruto el correspondiente a otros activos.

Pues bien, debe tomarse en consideración que este Tribunal Supremo en STS de 25 de octubre de 2017 (rec. 1379/2016 ) y en sentencias posteriores - STS 1648/2017, de 31 de octubre (rec. 1676/2016 ) y STS nº 1607/2017, de 25 de octubre (rec. 1607/2017 )- sostuvo que:

"[...] en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 el coeficiente, indicativo del volumen de instalaciones financiadas o cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido, se aplica tanto a las inversiones realizadas en el inmovilizado de las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) como al inmovilizado correspondiente a los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO), pues lo que pretende la norma es que a efectos de calcular retribución de la inversión sólo computen las inversiones llevadas a cabo con capital propio. Pues bien, siendo ello así, no resulta justificado que en la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 para determinar ese coeficiente, se tenga en cuenta el grado o porcentaje de financiación por terceros y de ayudas públicas en las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) pero no así en lo que se refiere a los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO).

Con la metodología que establece el citado el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 el coeficiente no refleja de manera certera el volumen de financiación ajena y de ayudas públicas recibido; y si sucede que la financiación ajena para ajena para esos "otros activos" innominados pero necesarios es inferior al de financiación ajena para inversiones en instalaciones de alta tensión y de baja tensión -así afirma la demandante que sucede en su caso, con el respaldo del informe pericial- se obtendrá como resultado un coeficiente injustificadamente bajo, de manera que, al operar en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto como "coeficiente reductor" de las inversiones susceptibles de retribución, el resultado será una indebida minoración de la retribución a la inversión. Pero aunque la desviación no se produzca en el sentido que indica la recurrente sino en uno distinto, en ningún caso está justificado que, siendo así que en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 el coeficiente opera sobre las tres magnitudes IBAT, IBBT e IBO, la Orden impugnada prescinda luego de una de ellas, excluyéndola expresamente, al establecer la metodología para determinar ese coeficiente.

La Administración demandada y la entidad codemandada oponen que la literalidad del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 indica que el concepto de tiene en cuenta "el volumen de instalaciones (...) que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido" y que en las definiciones de conceptos que ofrece el propio artículo 11.2 el término "instalaciones" se utiliza para aludir a las instalaciones de alta tensión ( ) y de baja tensión ( ) pero no cuando se refiere a los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución ( ), lo que justificaría que para el cálculo del se excluyan esos otros activos. El argumento carece de consistencia pues del mero hecho de que el precepto utilice el término instalaciones en unas definiciones y no en otras no cabe derivar ese propósito de exclusión; y, por el contrario, ya hemos explicado la disfunción que se genera si para calcular el se prescinde del volumen de financiación por terceros y de ayudas públicas en esos los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica".

Por todo ello, se declaró la nulidad del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015.

Por ello, y al igual que acordamos en la sentencia de 5 de junio de 2018 (rec. 4938/2016 ) y en otras posteriores, procede anular el coeficiente base que la Orden IET/980/2016 fija para Distribuidora Eléctrica del Puerto de la Cruz SL (DEPCSA), debiendo en consecuencia condenarse a la Administración demandada a calcular el coeficiente base sin excluir de su cálculo los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos (IBO), en el bien entendido que corresponde a la Administración establecer la nueva metodología de cálculo del coeficiente , esto es, decidir sobre el contenido que deba darse a la regulación que sustituya a la que ha sido declarada nula ( artículo 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) para a continuación aplicarla al caso de la demandante. En todo caso, este nuevo cálculo habrá de hacerse con arreglo a los valores correctos. A este respecto, cabe recordar el informe de la CNMC de 6 de marzo de 2018, citado por la recurrente, que establece la metodología de cálculo del valor del reseñado parámetro, estableciendo nuevos valores en su Anexo IV.

En relación con lo anterior, entendemos que, como se solicita en el suplico de la demanda, debe reconocerse el derecho de la demandante a que se le abone la diferencia retributiva que resulte de aplicar la metodología de cálculo del coeficiente sustitutiva de la que fue declarada nula, así como al abono de los intereses correspondientes computados desde que comenzó a aplicarse dicho inciso.

Procede por todo lo expuesto, la estimación parcial del recurso sin que proceda imponer las costas del proceso a ninguna de las partes, de conformidad con el art. 139.1 de la LJCA , al tratarse de una estimación del recurso en parte, y porque, además, la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas.