STSJ Andalucía 1849/2018, 14 de Noviembre de 2018
| Ponente | RAMON GOMEZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:13486 |
| Número de Recurso | 1444/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1849/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170011985
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 1444/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 924/2017
Recurrente: MARBELLA CONSERJERIA SL y STAR SERVICIOS AUXILIARES, SL
Representante: ARTURO RODRIGUEZ GUARDIA y EDUARDO LUIS PAREDES RAMIREZ
Recurrido: Everardo
Representante:OSCAR MANUEL GOMEZ MONASTERIO
Sentencia Nº 1849/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a catorce de noviembre de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por MARBELLA CONSERJERIA SL y STAR SERVICIOS AUXILIARES, SL contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMÓN GÓMEZ RUIZ.
Que según consta en autos se presentó demanda por Everardo sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado MARBELLA CONSERJERIA SL y STAR SERVICIOS AUXILIARES, SL habiéndose dictado
sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12/03/2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
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D. Everardo ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa Star Servicios Auxiliares, S.L, dedicada a la actividad de servicios, desde el 1 de febrero de 2010 hasta el 31 de julio de 2017, en virtud de un contrato de trabajo para obra o servicio determinado suscrito en aquella fecha en el que se hizo constar como obra o servicio "servicios auxiliares contratados en nuestro cliente CP DIRECCION000 sito en Marbella (Málaga). El contrato obra a los folios 90 a 93 de las actuaciones y su contenido se da por reproducido.
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Durante la vigencia de la relación laboral prestó servicios en el centro de trabajo sito en la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 de Marbella, ostentaba la categoría profesional de auxiliar de servicios y percibía un salario mensual bruto de 802,62 € (26,39 € diarios) incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.
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Con fecha de efectos 1 de agosto de 2017 el servicio al que se encontraba adscrito el trabajador fue adjudicado a la empresa Marbella Conserjería, S.L, dedicada a actividades administrativas de oficina y otras actividades auxiliares a las empresas (código CNAE 82). El servicio de seguridad fue adjudicado a la empresa Malaca Sistemas de Seguridad, S.A.
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En fecha 31 de julio de 2017 Star Servicios Auxiliares, S.L. envió burofax al trabajador comunicándole que la empresa Malaca Seguridad se subrogaría en la relación laboral y que, en el caso de que la subrogación no tuviera lugar "deberá considerar finalizado el contrato de trabajo que tiene suscrito con esta empresa, instrumentado bajo la modalidad de obra o servicio determinado, con efectos del día 31 de julio de 2017..." -folios 79 y 80 de las actuaciones-.
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En fecha que no consta suscribió documento de saldo y finiquito en el que hizo constar "no conforme" -folio 81-.
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El 1 de agosto de 2017 comenzó a prestar servicios por cuenta de Marbella Conserjería, S.L. suscribiendo contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado a tiempo completo en el que se hizo constar como obra o servicio "Com Prop DIRECCION000, AVENIDA000 NUM000 Nueva Andalucía 29660" -folios 94 a 99-. Se le ha reconocido una antigüedad desde el 1 de agosto de 2017.
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En fecha 28 de julio de 2017 D. Jesús Manuel, de la empresa Securitas Seguridad, dirigió correo electrónico a D. Juan Francisco de la empresa Malaca Seguridad comunicándole la relación de personas a subrogar en la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 .
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D. Abelardo, administrador de la empresa Malaca Seguridad, envió a Securitas Seguridad el fax que obra a los folios 161 a 163 de las actuaciones.
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En la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 prestaban servicios tres auxiliares de servicios, incluido el actor, todos los cuales pertenecían a la empresa Star Servicios Auxiliares, S.L, y un vigilante de seguridad, contratado por Securitas Seguridad España, S.A.
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Uno de los auxiliares de servicios que prestaban servicios en la Comunidad de Propietarios por cuenta de Star fue contratado como vigilante de seguridad por Malaca Sistemas de Seguridad España, S.A. continuando en la actualidad en la misma comunidad.
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D. Cayetano, que trabajaba como vigilante de seguridad para la empresa Securitas Seguridad España, S.A. en la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, no fue subrogado por Malaca Sistemas de Seguridad, S.A. Mediante sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2018, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga, se declaró la improcedencia del despido de que había sido objeto dicho trabajador, condenando a la empresa a su readmisión o al abono de la correspondiente indemnización.
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D. Abelardo es administrador de la empresa Malaca Seguridad. Es también representante legal de Marbella Conserjería, S.L.
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No ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores.
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La papeleta de conciliación se presentó ante el órgano administrativo el 24 de agosto de 2017, celebrándose el acto el 14 de septiembre de 2017, con el resultado de sin avenencia. La demanda se presentó el 18 de septiembre de 2017.
Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandadas, recurso que formalizaron siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
El demandante ejercitó acción de despido en la demanda originadora del presente proceso impugnando el acordado por la empresa demandada por terminación de la obra contratada y subrogación en la empresa entrante, que obtuvo suerte favorable parcial en la instancia al declarar la sentencia recaída que la decisión extintiva impugnada es constitutiva de despido improcedente con las consecuencias derivadas a cargo de la empresa demandada entrante por subrogación al amparo del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores por sucesión de empresas por sucesión de plantillas.
Contra la Sentencia estimatoria de la acción de despido entablada, formula la empresa demandada entrante Recurso de Suplicación articulando, sin interesar por el cauce del párrafo b) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social la revisión de los hechos probados, un motivo de censura jurídica, en tres apartados, por el cauce procesal del art. 193 c) de la Ley adjetiva laboral para examinar el derecho aplicado denunciando la infracción del 44 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando que se declare la inexistencia de despido improcedente por parte de la empresa demandada entrante al estar la relación laboral viva, al no haberse producido sucesión de empresas por sucesión de plantillas, y en todo caso de forma subsidiaria la responsabilidad de la empresa saliente por despido improcedente con las consecuencias derivadas, realizando peticiones de nulidad de actuaciones por falta de acción, absolviendo a la la empresa demandada recurrente y subsidiariamente la responsabilidad en el despido improcedente con las consecuencias derivadas de la empresa entrante.
Asimismo la empresa codemandada saliente STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L. formula Recurso de Suplicación articulando, sin interesar por el cauce del párrafo b) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social la revisión de los hechos probados, un único motivo de censura jurídica por el cauce procesal del art. 193 c) de la Ley adjetiva laboral para examinar el derecho aplicado denunciando la infracción del 15.1 y 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones en el sentido de que debe existir subrogación, y, en caso contrario, debe declararse la válida extinción contractual por entender que el demandante fue contratado mediante contrato para obra o servicio determinado por contrata y que la obra indicada había finalizado, y por ello existió una válida extinción contractual y la decisión extintiva impugnada no es constitutiva de despido.
Ambos Recursos de Suplicación pueden ser analizados de forma conjunta, habiendo sido la cuestión planteada en el presente Recurso de Suplicación ya analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en las sentencias de la Sala recaídas en Recursos de Suplicación nº 107/17 para caso similar, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivos para cambiarlo.
Impugnó la parte actora la decisión de la empresa demandada de extinguir el contrato por fin de obra y al no haberse producido la subrogación al entender que constituía despido que debe ser calificado como improcedente, siendo por ello cuestión litigiosa a analizar y resolver la de si la extinción impugnada era una válida extinción contractual por fin de los trabajos contratados o más bien constituía un auténtico despido, y determinar si existió subrogación por sucesión de contratas y la empresa demandada responsable del despido improcedente con las consecuencias derivadas, pronunciándose el juzgador de instancia por entender producido un despido improcedente con las consecuencias derivadas a cargo de la empresa demandada entrante por subrogación con arreglo al art. 44 del Real Decreto...
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